[关键词]：刑事法律关系　第一性刑事法律关系　第二性刑事法律关系

　　刑事法律关系是刑法学的基本理论问题，对于全面构建刑法理论，准确理解刑法起着十分重要的意义。然而，关于这一基本理论问题的研究，大大落后于刑法其他基本问题的研究，世界各国对此也研究很少。我国学者在近十几年中进行过一些研究，但无法达成共识。然而这些观点几乎都将刑事法律关系界定在第二性法律关系范畴，法理学也有人认为刑事法律关系是第二性法律关系。但本文试图通过论证阐明刑法有自己独立于其他部门法的第一性刑事法律关系，以期在理论上构建由第一性刑事法律关系和第二性刑事法律关系有机组成的完整的刑事法律关系。

　　一、现行学说几乎都将刑事法律关系界定为第二性法律关系

　　法理学上，根据是否存在法律责任将法律关系分为第一性法律关系和第二性法律关系。所谓的法律责任是指违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作出的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担法定的不利后果，作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法利益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段，法律责任以法律义务的存在为前提⑴。所谓的第一性法律关系是指法律关系主体的合法行为形成的法律关系，法律关系主体依照法律规定或自行约定享有权利和承担义务, 是法实现的正常形式，所以第一性法律关系又称调整性法律关系。而第二性法律关系是由于法律关系主体的不合法行为，使得第一性法律关系的权利和义务无法实现，需要纠正、补救和保护时形成的法律关系，是法的实现的非正常形式，第二性法律关系又称作保护性法律关系⑵。第一性法律关系和第二性法律关系是既有区别又有联系的两种不同的法律关系。他们的区别在于：一、内容不同。第一性法律关系的内容为法律规定或当事人的约定的权利义务--第一性的权利、义务；而第二性法律关系的内容是一方承担的法律责任和另一方享有的要求对方承担法律责任的权利，理论界一般把法律责任也理解为义务--第二性义务。二、履行方式不同。第一性义务一定由当事人自觉履行，而第二性义务有的只能由司法机关或仲裁机构强制其履行。第一性法律关系和第二性法律关系也有联系，第二性法律关系中一方主体之所以要承担法律责任，是因为他违法不履行第一性法律关系的义务或不当行使其在第一性法律关系中的权利，"第一性法律关系在前，第二性法律关系在后"⑶，第二性法律关系是对第一性法律关系的保护，没有第一性法律关系就不会有第二性法律关系。

　　分析了第一性法律关系和第二性法律关系的关系之后，我们再来分析现有刑事法律关系理论。根据这些观点关于刑事法律关系内容的不同，可以区分为以下六种主张：

    1、双方的权利与义务。持此观点论者占多数。 "就控罪主体而言，既有指控权利，又有举证义务；就被控主体而言，既有承担刑事责任的义务，又有刑事责任之外依法受保护的权利。"⑷ "刑事法律关系的内容是刑事实体权利义务的统一。"⑸

    2、一方的权力和另一方的权利与义务。刑事法律关系的"内容表现为一方享有刑罚权，另一方履行刑罚义务，同时也享有不受'法外用刑'的权利。"⑹

　　3、一方的刑事权利和另一方的刑事义务。例如，"刑事法律关系的内容主要是指刑事权利和义务本身，即称作国家实施刑事处置的权利和犯罪人承担刑事责任的义务。"⑺

　　4、一方的权力和另一方的责任。 "国家受制约地行使刑罚权与犯罪人有限度地承担刑事责任。"⑻

　　5、一方的权力。前苏联学者M. C.斯特罗戈维奇持这一观点。他认为，"刑法关系是在法律中表现出来的国家政权机关对实施法律认定为刑事犯罪行为的人的关系……刑法关系──这是一种权力关系。在这种关系中，国家行使权力，对违法者实行强制方法。因为这种关系表现在法律中，固定在法律规范中，因此它也是一种法律关系。"⑼

　　6、三类型说。认为刑事法律关系分为三个类型：一是刑权关系，即基于刑法规定的权利义务规范而在权利主体(自然人、集体和国家)和义务主体(只是有刑事责任能力的自然人，法人不构成犯罪，集体和国家都只享有刑事权利而不承担刑事义务)之间产生的权利(自然人享有人身权利、财产权利、民主权利和其他权利；"劳动群众集体"享有财产权利；国家享有政治权力和经济权利)义务(刑法对义务主体所要求的不得侵犯他人、集体和国家的刑事权利的一种自我约束)关系。二是犯罪关系，即基于犯罪行为这一新的法律事实，由刑权关系转化而成。具体地说，刑权关系中的权利主体转化为犯罪关系中的被害人；义务主体转化为犯罪主体;刑事权利转化为犯罪客体；刑事义务转化为犯罪行为。三是惩罚关系，即基于国家运用其政权的强制力这一新的法律事实，由犯罪关系转化而成。具体地说，犯罪关系中的被害人让位于国家主体；犯罪主体质变为受罚主体；受损的权利(犯罪客体)直接被视为一种国家利益；犯罪行为质变为刑事责任。刑权关系、犯罪关系和惩罚关系三者首尾呼应、连贯一体.贯穿于刑法运作的全讨程⑽。

　　上述观点1至观点5研究的是追究犯罪人刑事责任时在双方（相对方有人认为是国家也有人认为是控罪主体等等）间行成的权利义务关系或权力责任关系，由于内容中存在刑事责任，可见他们研究刑事法律关系都是从犯罪行为实施后开始的，研究的是第二性法律关系。有第二性法律关系就有第一性法律关系，因而必定存在相对于刑事第二性法律关系的第一性法律关系，关键是这种第一性法律关系存在于刑法中还是存在于其他部门法中。但是现在的法理学界几乎都认为刑事法律关系是第二性法律关系⑾。刑法学界也有人认为"刑法是一项特殊的重要的法律，它具有第二次性，是其他法律的保护法"⑿。由此推测，他们都认为相对于刑事第二性法律关系的第一性法律关系存在与其他部门法中，刑法只存在第二性法律关系。但笔者则不同意上述观点，而认为刑事法律关系既有第一性的，也有第二性的，即是由刑事第一性法律关系和刑事第二性法律关系构成的一个有机整体。观点6的刑权关系从其内容分析类同于第一性法律关系，但三类型说与法理学上将法律关系按逻辑顺序划分为一性和二性法律关系无法对应、协调，如果刑权关系对应于第一性法律关系，那么犯罪关系和惩罚关系又如何对应呢？可见持该观点的学者并非在一、二性法律关系的理论框架下分析刑事法律关系的。

　　二、存在第一性刑事法律关系的具体论证

　　法律关系由主体、内容和客体三要素构成，内容一般理解为权利和义务。一方负有义务，必定有另一方享有权利，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。有权利、义务必定有权利、义务的承受者──主体。有权利、义务必定有权利、义务共同指向的对象──客体。因此，有义务必有法律关系。所以，我们要分析刑法中是否存在第一性法律关系，只要论证刑法中是否存在第一性义务。笔者认为，刑法规范中规定了自然人和法人应当为某一行为（不作为构成犯罪）和不应当为某一行为（作为构成犯罪）的第一性义务。理由是：

　　首先，刑法关于犯罪构成的规范本质上是禁止性规范和命令性规范。

　　按照法律规范为人们设定的行为模式分类，法律规范可以分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范。授权性规范是以"可为"这一行为模式为核心的法律规范。命令性规范是以"应为"这一行为模式为核心的法律规范，它要求人们通过积极的行为，即作出一定的行为来履行某种法律义务。禁止性规范是以"勿为"这一行为模式为核心的法律规范，它禁止人们作出一定的行为。刑法规范虽然都是以实施或不实施某一行为应受什么处罚为其规范结构的，但实际上刑法规范的真正结构是自然人或法人不得实施（或应当实施）某一行为，实施了（或不实施）某一行为则应当承担刑事责任。刑法规范之所以不作这样完整的表述，依笔者愚见是历史传统的原因和避免过于罗嗦的缘故。前苏联学者尼·格·亚历山大洛夫也认为，刑法规范"实际上为一切人规定了不作法律禁止的行为可能发生的义务（同时也规定了有关国家制止这种行为的相关权利）"⒀。胡土贵主编的《法理学》教科书中也这样认为："我国《刑法》第232条规定：'故意杀人的，处死刑、无期徒刑十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。'该条虽然没有使用'不得''禁止'等字样，但其实是表达禁止性规范，即禁止故意杀人。"⒁何秉松在他的《形法教科书》中谈到刑法的功能时，也认为刑法有"规制功能"，"规定和约束公民行为的功能"⒂。可见，将刑法关于作为的犯罪构成规范理解为禁止性规范，把刑法关于不作为的犯罪构成规范理解为命令性规范是正确的。刑法禁止自然人（或法人）为或命令自然人（或法人）不为一定行为，即为自然人和法人在刑法上的第一性义务。

　　其次，刑法规范中的第一性义务与其他部门法的义务是不同的义务。

　　我们不得不承认现行世界各国刑法规范中的第一性义务在其他部门法中一般也是义务，不过通常是其他部门法中最严重的一小部分。如刑法规定了自然人不得故意伤害他人身体的义务，民法也有规定，但刑法只调整故意伤害致人轻伤、重伤和死亡的行为，而民法调整所有的故意伤害行为。但两者还是有本质区别的：刑法规范中规定为第一性的义务与其他部门法规定的义务，它们的权利主体是不同的，刑法的权利主体是社会，而部门法以民法为例，其权利主体是自然人和法人。

　　要分析刑法第一性义务的权利主体为什么是社会，首先要分析刑法的保护客体。对于刑法的保护客体，目前争论的主要有社会关系保护说和法益保护说两种，而法益保护说又分为多重主体法益保护说、社会法益保护说和个人法益保护说三种。社会关系保护说虽然是我国刑法通说，但它的缺陷在于不能周延刑法事实上对自然和生产力的保护，故越来越多地受到人们的批判。而个人法益保护说认为国家必须为人民服务，社会法益实际上也是多数人的法益，所以刑法保护的是个人法益⒃。这种观点是典型的个人本位，不足以取。多重主体法益保护说认为，刑法保护国家、社会和个人法益（也有人认为是个人法益和超个人法益）⒄。刑法的确在保护个人的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，但我们应当注意到，刑法之所以要追究犯罪人的刑事责任，其目的并不是为了保护特定的受害者的利益。对于一个犯罪人处以徒刑甚至剥夺他的生命，对受害人除了复仇带来的精神安慰外，于事何补？受害人所受到的物质上、精神上的侵害还必须启动私法救济程序来实现。追究犯罪人刑事责任的目的，在于保护所有自然人的权利不受侵犯，而所有自然人的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利不就是社会公共利益的一部分吗？另一个问题是，国家利益与社会利益的关系如何？这个问题要从国家的起源来分析。关于国家的起源，主要有马克思主义的阶级分析论和以卢梭为代表的社会契约论。马克思主义者认为，国家是人类社会发展到一定阶段出现了阶级，而阶级矛盾又无法调和的产物，社会中的统治阶级通过组织国家机器对内实行阶级统治和社会管理，对外实行国家间交往。而社会契约论则认为，国家是社会中"生而平等"的人民为了共同的利益需要，每个人让渡出一部分的个人自由和权力给行使公权力的人，由这些行使公权力的人通过社会组织的机构对内实施管理，对外进行交往⒅。比较这两种观点，有一点显然是相同的，即国家以社会的为起源，先由社会后有国家。关键是国家是不是社会的代表。按照社会契约论，国家是社会的代表是显而易见的。恩格斯认为："国家是整个社会的正式代表……它是当时独自代表整个社会的那个阶级的国家。"⒆这就是说，在国家是否社会的代表这个问题上，两种学说也是基本一致的，只不过马克思主义者认为，国家代表的那个社会是产生了阶级的社会，国家更多的是代表占统治地位的那个阶级。而社会契约论者则认为国家代表的是没有阶级划分的，人人生而平等的社会，代表的是全体社会成员。既然国家是社会的代表，那么国家所表现出来的利益不就是社会利益的一部分吗？可能有人会质疑，国家是阶级统治的工具，国家利益具有显明的阶级性，而社会利益是没有阶级属性的，两者不能等同。但是，既然我们认为在建立了国家的社会是有阶级分化的，那么在一个有阶级分化的社会里，社会利益又怎能例外地不被打上阶级的烙印？社会利益也是有阶级属性的，更多的体现了占统治地位的阶级的利益。上述论证得出，刑法并不保护特定的个人利益，而是在保护全体社会成员的利益，全体社会成员的利益是社会利益的一部分；刑法保护的国家利益，由于国家是社会的代表，国家利益其实就是社会利益的一部分。进而笔者得出这样的结论：刑法保护的是社会利益，受刑法保护的这部分社会利益（其它部门法也或多或少地在保护社会利益）称刑法法益，刑法法益的主体是社会。找到了刑法保护的客体，也就找到了刑事第一性法律关系的权利主体，这个权利主体就是社会。这个结论与我们对犯罪是"严重危害社会的行为"的实质定义是完全一致的。

　　虽然刑法规定的第一性义务的义务主体与其他部门法中最严重的这部分相同，都是自然人或法人，义务的内容也相同，不得实施或应当实施一定的行为。但它们的权利主体却是不同的。不同的权利主体，尽管有相同的义务主体和内容，本质上是两个不同的义务，两对不同的权利、义务关系。故部门法上的义务不能代替刑法上的第一性义务，刑法有自己独立的第一性义务。根据刚才有义务必有法律关系的结论，刑法必定存在独立于其它部门法的第一性法律关系。

综上，我们可以得出这样的结论：刑法存在自己独立的第一性法律关系。第一性法律关系的权利主体是社会，义务主体是自然人和法人，权利、义务的内容是社会享有其利益不受侵犯的权利，而义务主体负有不实施刑法规定的可能侵犯社会利益或应实施刑法规定的防止社会利益受损的一些行为。一旦义务主体不履行刑法规定的义务，就产生了社会与义务主体之间的第二性刑事法律关系。此时，社会享有要求法院追究犯罪人（义务主体因实施犯罪而特定化）刑事责任的权利，而犯罪人负有承担刑事责任的义务。上述第一性刑事法律关系和第二性刑事法律关系构成了一个完整的刑事法律关系。

刑事法律关系具有以下的特征：（１）刑事法律关系由第一性刑事法律关系和第二性刑事法律关系构成。（２）刑事法律关系的权利主体和主张权利的主体相分离。刑事法律关系的权利主体是社会，但在社会利益受到侵犯而要求追究犯罪人刑事责任时，由它的机构──公安、检察机关代为行使权利；对于部分处于侵犯社会利益与自然人、法人利益临界的犯罪行为，社会授权受害人向法院行使要求犯罪人承担刑事责任的权利。（３）刑事法律关系中，一方只享有权利，而另一方只承担义务。（４）第一性刑事法律关系中，义务主体是不特定的自然人和法人。在第二性刑事法律关系中，义务主体特定化。（5）犯罪人的刑事责任只能由法院强加于他。权利方不能擅自将刑事责任强加与义务方，义务方也不能自愿向权利方承担刑事责任。

　　三、确立第一性刑事法律关系的意义

　　确立刑法中存在第一性刑事法律关系后，则将使刑事法律关系在体系和结构上达到了完整和统一，而一个完整的刑事法律关系必然具有以下意义：

　　1、刑法的理论体系更加完善。刑事法律关系是刑法学基本理论的薄弱环节，完善刑事法律关系的理论有助于我们理解什么是犯罪，立法者为什么把有些行为规定为犯罪，刑法在调整什么等刑法的基本理论问题，并且使这些理论问题通过刑事法律关系的理论系统化，避免这些基本问题的冲突和矛盾。

　　2、使人们对刑法功能的理解更准确。以往，我们往往把刑法的惩罚功能扩大化，有时甚至极端地认为刑法是犯罪分子的价目表，人们只要愿意付出代价就有实施犯罪的自由和权利。构建完整的刑事法律关系后，使我们重新认识到刑法对自然人和法人行为的规范、调整功能。这样，刑法的功能才能得到淋漓尽致的发挥，刑法也才会有亲和力，容易被民众所接受。

　　3、刑法作为部门法之一更为独立、完整。将刑事第一性法律关系界定在刑法领域，使刑法完全独立与其他部门法，不再是"其他部门法的保护法"，而与其他部门法一起分别保护不同的利益。进而解决了我们以往用"刑法是其他部门法的保护法"无法解决的，有些刑法规定为犯罪的行为（特别是道德领域和宗教领域的犯罪）在其他部门法中却没有被禁止的历史和现实的困惑。

　　4、有助于丰富和完善法理学上法律关系的理论。法理学对刑事法律关系一般少有提及，只是简单地认为它是第二性法律关系和隶属型法律关系，一般不去分析刑事法律关系的主体、内容和客体。构建完整的刑事法律关系的理论，可以填补这方面的缺陷。同时，笔者的观点对法理学的刑事法律关系是第二性法律关系和社会不是法律关系主体的理论提出了挑战。（本文发表于《浙江审判》2005.3）

参考文献:

⑴ 赵震江、付子堂，《现代法理学》，第482,483页，北京大学出版社。

⑵ ⑶ 胡土贵主编，《法理学》，第369页，法律出版社，1999.8。

⑷ 杨兴培，《刑法新理念》，第69页，上海交通大学出版社，2000.7

⑸陈正云:《刑事法律关系论》，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷)，中国政法大学出版社1999年版，第386页。

⑹ 舒国模，《刑事法律关系初探》，《法学评论》1985年第6期。

⑺ 刘生荣，《论刑事法律关系》，《中外法学》1993年第2期。

⑻ 张小虎，《刑事法律关系的构造与价值》，第74-102页，中国方正出版社，1999.11。

⑼ 转引自(苏)巴格里一沙赫马托夫著，《刑事责任与刑罚》，法律出版社1984年版，第29页。

⑽ 冯亚东，《刑法学研究的层面划分》，法学研究2001年第3期， 61-64页。

⑾ 赵震江、付子堂，《现代法理学》，第482,483页，北京大学出版社；胡土贵主编，《法理学》，第369页，法律出版社，1999.8

⑿（日）大冢仁，《犯罪论的基本问题》，冯军译，第14页，中国政法大学出版社，1993

⒀（苏）尼·格·亚历山大洛夫，《苏维埃社会中的法制与法律关系》

⒁ 胡土贵主编，《法理学》，第66页，法律出版社，1999.8。

⒂ 何秉松主编，《刑法教科书》，第18页，中国法制出版社，1997.12

⒃ 张明楷，《法益初论》，第242页，中国政法大学出版社，2000.5

⒄ 杨春法、苗生明，《论刑法法益》，北京大学学报(哲学社会科学版)，1996年第6期。

⒅ 陈绍兴、张志勤主编，《国家与法的理论》，第19-40页，法律出版社

⒆ 黎国智主编，《马克思主义法学论著导读》，第216-217页，中国政法大学出版社