[关键词]： 司法  法官良知  程序

　　（一）

　　在现代性的司法过程中，法官早已不再只是“宣布法律的嘴”，而是具有能动作用的事实的判断者和法律的解释者、创造者。对事实的判断，主要是法官独立评价、采信证据的过程，也就是法官通过直接听讼，从而形成“自由心证”。对法律的解释及对法律规则的创制，在成文法国家和判例法国家表现形式并不相同，但解释或创制法律的活动，又都同样离不开法官的“自由裁量”。如果说，诉讼是“国家裁判机构在发生争端的控辩双方同时参与下，在法庭这一特定的时空范围内，认定案件事实，运用实体法的有关原则和规则，就双方的争端作出最终裁判的活动” 的话，那么对于法官而言，由于“自由心证”证据规则的确立和“自由裁量”案件的法律授权，他在这个活动当中可以说是自由而又权威的——法官不但可以说了算，而且其说了算的还是正确的！但是，恰恰是在这种自由当中，法官却又受限于一种更高的戒律，一种来自于法官自身的内在力量，即他在多大程度上倾听和遵从了自己良知的呼喊！

　　对法官良知的诉求，是严格规范主义对于常变不居的社会现实生活的无奈妥协。法律是人力的产物，而人的智识和理性又总是有限的，所以“法网恢恢，疏而不漏”终究是一个良好的愿望。拿破仑曾矜夸要制定一部可以网罗社会生活之方方面面的民法典，谁料豪言甫歇，法国便即着手了民法典的修订工作。可见，要寻求所谓“法律的复印机”，无论对于法律还是对于人来说，都是难以企及的事情，更不要说当代社会生活是瞬息万变的了。为了克服成文法的不足，法律于是不得不求助于人类的良知来弥补人类理性的有限，以使法官能够“在他的创新权的限度内、在法律和道德之间、在法律的戒律与那些理性的和良知的戒律之间保持一种关系。” 这种张力关系能够确保制度、规范和诉讼当事人的价值和利益得到最大限度的实现。卡多佐说：“法律必须稳定，但不能一成不变。” 促使法律在稳定中生长的因素，是社会的政治的经济的发展变化，而其力量则是法官对法律精神的理解和追求。

　　但是，法官良知的发挥却并非肆漫无所拘束，否则我们就会陷于玄之又玄的“灵异之说”当中。一般说来，判例法国家的法官较之成文法国家的法官拥有更大的自由，但即便如此，他们也会受到历史的、逻辑的、社会的、哲学的等诸种因素的制约。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。” 单纯地以仁爱之心来听讼折狱，有可能会使法官走入自然情感有余、而法律理性不足的墙角，从而屏蔽了法官客观全面审视案件的视角。因此制度的规约和保障便成为了可能和必要。有研究者将这种制度归结为宪政，并认为只有在宪政的条件下讨论法官的良知才有意义，可以说是一个有益的尝试。但是，以限制权力为其目的、以将政治问题转化为法律问题解决为其核心的宪政，只是提供了法官秉持良知审理案件的制度背景，它并不必然构成对法官良知的规制和约束。而且，宪政史也表明，也许正是一批批富有良知的法官才推动了西方宪政的生成和发展。事实上，“司法在现代政治中的重要性是由现代政治表现出的宪政形态所引起的，可以说，有关现代司法的所有话语都是以宪政为背景的。” 因此，笔者以为，对法官良知真正构成规制和约束的乃是程序。正是在程序当中，法官的良知才由而生成并得以制约——未进入司法程序而体现出的良知是法官的个人良知，而非为司法良知；而溢于司法程序之外的法官良知，则蜕变为法官个人的自然情感，同样不得谓为司法良知。

　　（二）

　　程序是如何保障法官良知的生成及对法官良知加以规制的呢？我们以“自由心证”和“自由裁量”为例来展开讨论。所谓“自由心证”是指法律对证据的形式及其证明力不做预先的规定，而由法官基于其理性、良知自由加以判断以形成内心确信的一种证据制度。从这个概念不难看出，法官拥有对各种证据自由判断和采信的权力。这是因为诉讼是一个回溯证明的活动，在客观上无法重现已往的事实，而只能够通过证据的展示及对证据的论证，使一个理性之人有理由相信真相有可能确实如此。促使法官最终接受一个事实为真相的因素，不是法律的硬性规定，而是在法官作出取舍决定的刹那间从心底爆发出来的良知的声音：“你们是真诚的确信吗？”表面上看来，案件由证据决定，而证据又由良知决定，逻辑的结果自然就成了良知（法官）决定案件。良知对于司法过程的意义由此凸现出来。只是我们会疑问：法官心灵深处的这最后的声音，如何又能确保它不是偏见的产物从而表现为一种异己的力量呢？阿克顿勋爵曾经说过：“良知也不是绝对正确无误，它是长期训练和熏陶的结果。” 将个体或群体的内心道德律令当作一种普世化的准则予以恪守，是否会让我们在摆脱对法律的迷信（如法定证据制度）之后又陷入了对良知的盲信？

　　答案恰恰在于，法官的“心证”是产生于程序之中并受到明确、严格的程序规则体系的限制，是建立在统一规范的基础之上的。具体来说，主要有以下几个程序原则：（1）独立原则。法官独立审理案件，不受社会影响，不受上级法院及其法官控制，也不受本法院及其法官的干涉。他按照自己对法律真诚的理解，自主地判断案件事实和证据。（2）被动原则。法官严格遵循不告不理原则，非有起诉，不予审理案件。并且法官在法庭审理之前，不去接触任何证据和当事人。（3）中立原则。法官在诉讼中保持一种超然而独立的地位，他与双方当事人处在一个大概同等距离的位置，既与利益争端无涉，也不存在任何对特定当事人的喜好或偏见，从而能够心怀公正之念而恰如其分地看人待事。（4）直接原则。法官应当亲自参加听讼，不唯如此，他还必须在精神和体力上均有能力参加法庭的审理。由于法官亲历了案件的重现过程，加之他高踞法庭之上，可以冷眼观察双方当事人一举一动，从而使其内心的确信具备了客观的基础。（5）言词原则。诉讼应当以言词方式在法官面前进行，未在法庭上以言词方式呈现的陈述法官将不予考虑和采纳。“心证”形成的原因就在于当事人以其对事实的论证说服了法官，而并非法官通过其他途径获得对案件的认识的。（6）公开原则。除法律有特别规定外，对案件的审理过程应始终向社会公开，应允许公众旁听，允许新闻报道。除此之外，法官还应当公开宣布审理结果及判决理由。由于法官在司法当中的这种中立性、消极性和自我抑制性，由于遵守了严格的程序规则，其“心证”的过程得以客观正当的形式表现出来，从而使其作出的判决能够获得当事人和社会公众的认可，法院和法官的威信才从而得以建立，法律制度的正当性也才得到了表达。

　　“自由心证”是法官对案件事实进行的认定，但 “法官负有确认法律的职责。他们应当把法律运用于案件事实以形成法律理由，这些理由是守法者的行为的理由。” 可见，单是确认案件事实上还远不能够说诉讼的完成。在法官将法律理由以判决的形式公布于众之前，他还要经历一个复杂的法律选择过程。这些法律包括规则、原则、政策和判例等等。同一个案件事实，是选择A法律还是B法律，是援引C判例还是D判例，法官要考量多种的因素。这些因素已如前面所述，有历史的、逻辑的、哲学的、社会的等诸种情况。但不管怎样，他们都要涉及到一个法官的自由裁量权问题。对案件事实的最终采信也属于自由裁量的范畴，但在这里笔者把自由裁量限定在对法律的适用方面，即自由裁量主要是对法律的适用而言。那么什么是“自由裁量”呢？ 笔者以为，“自由裁量”是指在法律无法涵盖其规范的对象时，而由法官根据法律的基本精神和社会的普遍道德观念，结合案件事实和当事人的具体情况，依其经验、理性和良知对案件作出裁判的法律授权。同“自由心证”一样，“自由裁量”也与法官的良知有着密切的关系。

　　法律是要求或允许人们如何行为的一般性陈述，而社会生活却是极端复杂的，这就决定了它必然会出现挂一漏万的情况。这跟语言学当中所谓“书不尽言，言不尽意”大概属于同等的道理。为了避免由于法律规定的疏漏而发生社会秩序紊乱的现象，在法律上赋予法官“自由裁量”的权力就成为必要而当然的事情。法律赋予法官“自由裁量”权的方式有两种：一是无论是实体法还是程序法，都在立法例中规定了该部门法的一些基本原则。这些基本原则一方面成为当事人如何行为的准则，另一方面又授权法院和法官在法律没有具体规定的情况下，可以根据其中一个或多个原则结合案件具体情况加以自由裁量；二是在具体的条文当中，法律规定了一个相当大的适用幅度，比如刑法条文中的量刑幅度，由法官据情斟酌并决定最后的裁决结果。由于原则所特有的模糊性，由于法律规范的不周延性，此种自由裁量权的设定，就意味着法官在适用它或它们时拥有很大的权力。任何权力都易被滥用，自由裁量权也不例外，其表现在于所谓合法而不合理。由于貌似合法，所以其滥用容易导致民众对法律正当性的怀疑。对国家法治的破坏莫此为甚。那么如何防止自由裁量权的被滥用呢？ 法律的严密固然可以解决问题，但正如前面所述，没有任何法律可以囊括一切社会关系，自由裁量将始终伴随着法律的生成和发展。法律在本身趋向于科学和完善的同时，亦必将给法官留有阐释、创制法律的权力缝隙。法律的理性终究要和法官的良知相遇，然后在双方共同的斗争和妥协当中，才能使案件事实得到妥当的解决。而自由裁量权的滥用则是法官悖其良知行事的典型表现，追溯根源，其原因仍然在于它没有遵循严格的正当程序。

　　具体说来，将程序视为自治自洽的系统时，案件的结论乃是程序理性发展的必然结果。虽然程序的公正并不必然保证实体的公正，但在当事人参加诉讼的命题条件下，程序的开启、推动和结束，都体现了当事人的意思自治及他对自身利益的关怀和处分，当事人作为诉讼主体的身份在程序上得到了严格的保障，其作为人的尊严受到了法律的维护和他人的尊重，因此程序结论可能更易为当事人所接受。我们说，公正是一个价值范畴，但它更是一个主观的感受和判断。当事人对于案件结论心悦而诚服，则作为法的规范性也就得到了初步的实现，加之有前面提及的程序的种种特性，笔者以为，当事人的公正感是能够和社会对公正的普遍认识保持在同一个纬度之上的。而自由裁量权的滥用，恰意味着案件的结论虽是产生于程序之中，但却忽视了当事人参与程序、当事人意思对程序具有决定意义的这一程序根本性特征，使程序与当事人的期待之间产生了一定的差距，因此当事人才有了合法而不合理的强烈感受。当当事人认为案件受到了不公正的处理的时候，他就会积极寻求法律上和法律外的救济途径，而这会影响社会总体对法官和法律的评价。

　　从上述对“自由心证”和“自由裁量”的分析不难看出，法官发挥其良知的自由，是有限的自由，而绝不就是他的“心灵和上帝的对话”。如果说，宪政提供了关于法官良知的话语背景，那么程序则为之搭建了运行的舞台和轨道。否认程序对于法官良知的规制和约束，即使不是流入唯灵论的玄学之中，也很难说能够对解决案件、对促进法治和宪政起到什么积极的意义。正如日本著名的法社会学家棚濑孝雄所说的那样：“……在审判中，正确判断的形成并不仅仅是法官法律素养的产物，当事者的举证责任和能动的辩论以及保证判断者中立性、公正性的一系列严格的程序都起着极为重要的作用。在缺乏这些保障的前提下只是指望判断者的能力是不切实际的。” 近现代社会司法权的世俗化，固然可以解释为是司法民主主义的体现，但委实也不能不说是它含有对法官权力的警惕和怀疑。按照马克斯?韦伯对历史类型的看法，从“神魅型”社会转入“法理型”社会的一个表现，就是社会的治理方式，由过去的依赖富有人格魅力的领袖人物，转变为依赖法制和法律技术的治理。这个转换过程，既是一个祛魅的过程，又是一个基于怀疑主义的实践理性的推演过程，它表明，没有任何人的人格是可以完全信赖和靠得住的。法官也不是离群索居、高居云端的神灵，他们总生活在一定的社群当中，总有其思想上的价值偏好（所谓政治上独立，思想上自由），特别是在现代政党政治社会中，他们不可避免地会呈现出一定的党派性和倾向性。这是谁也不能否认的一个事实。

　　但是，法官的技术理性和良知，由于经过了长期的法学学习和思维训练的培养，由于经过以自由和正义为理念的职业伦理的熏陶，却又自有其独特之处，特别是，当法官在受理案件、走进程序之后，在接过程序所赋予他的自主、独立的权力，在面对程序向他提出的中立、公正的要求，在倾听程序呼唤他关注当事人的人权和尊严的时候，法官的良知就会转化为一种巨大的力量。这种力量，使法官真正洗涤了尘世的负累，蝉蜕为高贵的“法律帝国的王侯”（德沃金语）。而法，也因借助于法官的适用而“降临尘世”，不但成为一种“欲作为产生效果的力量”， 而且成为一种必然产生效果的力量！