[关键词]：司法认知 自认 推定 预决力

　　　　　　　　　　　　　　　　引  言

　　司法认知，亦称审判上的认知或审判上的知悉，是指法官在审判过程中对于事实或法律的认知。即指对于应当适用的法律或有待认定的事实，勿需当事人的主张或举证，直接予以认定，作为判决的依据。现代社会人事繁杂，法律作为规范社会关系的手段，其所追求的价值也已从单一的公正向兼顾效率的方向不断衍化，而司法认知的目的就在于节省求证、举证的时间、人力及诉讼支出。司法，尤其是民事司法，其存在的意义应在于解决当事人之间基于一定的法律关系而产生的争执，这种争执，有的属法律问题，有的属事实问题，有的两者兼有，但无论在何种情况之下，它都必须是真实存在的，而非出于想象或假设，依据英美法系国家的理论，如果对于一件事情的真伪无可争辩，那么双方当事人的诉讼活动就是毫无意义的。至于涉及法律之内容或适用的争议，如果一般明白事理、懂得法律的人认为确实没有争辩的余地，法院可不必听取当事人的争辩。否则便会加重诉讼上的时间、财力和精力的浪费。 同时，基于对司法程序合理性的考虑，也要求程序的适用者——法官具有掌握一般性的常识及某些特定的众所周知的事实、并将其所知用于审判实践的素质，在此前提下，法院对于人尽皆知的理论观点或事实，当其为人所知已经达到十分合理无可争辩的程度的时候，即应予以认知。

　　一、我国法律规定中的司法认知

　　（一）民诉法适用意见的有关规定

　　我国《民事诉讼法》并未规定司法认知，只在1992年7月14日公布的最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中有所涉及。该《意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实；（5）已为有效公证书所证明的事实。有学者认为:“本条规定虽然没有使用‘司法认知’一词,但‘当事人无需举证’的后果是人民法院可以直接认定上述五种事实,因此,本条从另一个侧面规定了司法认知,是一个比较典型的规定。” 而事实上，这是对该条中的几个不同概念的混同。因为将该规定加以分解，我们所得到的是：（1）其实是指“自认”；（2）暂且称之为“常理”；（3）指的是“推定”；（4）指的是“预决的事实”；（5）指的是“公证的事实”。虽然司法解释将其全部归于“当事人无需举证”的范围之内，但是法学界对此依然存有不同的意见。

　　（二）司法认知与周边概念之比较

　　1、认知与自认。自认是指在诉讼中，当事人一方就对方当事人所主张不利于自己的事实，在准备书状内，言词辩论时，或在本案法官面前，承认为真实的声明或表示。自认的客体，须为单纯的、直接存在的事实，不包含经验法则或事实连锁而为之推断，以及权利或法律关系的主张（权利或法律关系的主张构成请求的舍弃或认诺）。 由此可见，在任一诉讼中，自认方行为的唯一结果是不利益于自己，其行为的方式是自主的处分，而司法认知的行为主体是法官，即便在某些情况下需要当事人的协助，但最终的认知权仍然握在法官手中，与当事人的意志无关。

　　2、认知与“常理”。“众所周知的事实，无需证明。”这句流传已久的格言被认为是司法认知规则的源起，而发展至今，司法认知已经不能完全同“众所周知的事实”划上等号了，基于前文所述的原因，它所“认知”的对象有了一定的扩张。学术界普遍将司法认知的对象分为法律和事实两类，法律包括本国法、国际条约、外国法，而事实包括众所周知的事实、行政事项、司法事项等， 本文仅论众所周知的事实一项。什么是众所周知，英美法系以一般人的认识为标准，而大陆法系以法官的认识为标准，两者的推导方向截然相反，前者从宏观着眼，后者从微观入手。笔者以为，后者更可取，因为司法认知的目的在于运用于审判实践，而唯有法官的认知才是能对审判产生实际意义的。有学者认为，在一个合议庭内部，只需多数法官或过半数法官知有其事，理由是：依通常的法律评议制度，一般是以过半数的意见决定其结果；合议庭为法定组织，当然应采此评议方法。 但笔者以为不妥，决定建立在认知之上，若一无所知，则决定就无所依据，比如说，三个人的合议庭，只有两个人是依据他们的所知做出决定的，另外一个人则单凭猜测，三人合议转为双人合议，这在程序上显然是已经脱轨了。所以，最好的办法是法官通过一定的渠道去积极认知，而基于当前的审判现状，由当事人提供适当的知识，辅助法院获得正确的认识应该是一种明智之选。

　　3、认知与推定。推定是指根据既存的某一事实而推断另一事实的客观存在。前一事实称为基础事实，后一事实称为推定事实。审判实践中运用推定的意义在于，一旦基础事实得到证明，法院就可以直接据以认定推定事实，无需再经过证明。然而，从推定的运作来看，不难发现它只是一种假定，而司法认知既是客观存在的又为大众所知，因此，推定是可以存疑的，而司法认知则是不容质疑的。

　　4、认知与预决的事实及公正的事实。所谓预决的事实是指人民法院就其他案件作出的生效判决中已经确定的事实，且该事实与本案有关。因为生效判决具有既判力，某一事实既然已经在其他的诉讼过程中为法院所查明，自无再次加以证明的必要。所谓公证的事实是指经公证证明的法律行为、法律事实和文书。两者都是“相对确定”的事实，但是，它们毕竟不能等同于确定的事实。因为，预决的事实具有明显的个案性，除了审理本案的法官外，基本不为其他人（包括其他的法官）所知晓，且在将其运用于另一案件的诉讼之时，应当利用推定的方法并同时允许当事人提出反证。而对于公证的事实，我国《民事诉讼法》第67条明确规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”很明显，即便是经过公证的事实仍非百分之百的不容质疑。据此可见，无论是预决的事实，还是公证的事实，并不能与司法认知划上等号，前二者应当归入“推定”的大范畴之下。

　　二、对民诉法适用意见第七十五条的几点疑问

　　作为一个司法解释，《意见》第75条出台的目的在于通过界定司法认知从而解决诉讼过程中存在的举证责任分配问题。但是，从前文的比较不难看出，该条所涵盖的内容其实只是“举证责任之例外”，而非真正的司法认知，除了应被包括在司法认知范畴之内的“常理”，其它如自认、推定、预决的事实、公证的事实，都不能与司法认知完全等同，因此，将这几点共同列于“无需举证”的框架之下，其合理性是值得探讨的。考究《意见》第75条的有关内容，笔者以为主要存在着司法认知与自认、司法认知与推定（预决的事实和公证的事实也可归于推定）这两对概念上的混淆。

　　（一）司法认知与自认是否可以等同

　　自认只能是“承认对方所主张的不利于自己的事实，包括将导致己方完全或部分败诉的事实和应由对方负举证责任的事实这两个方面” ，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关条款，一旦一方当事人自认，即发生免除对方当事人举证责任的效力，并对自认者本身及人民法院都具约束力，该种效力非因法定理由不被否认。 由此可见，法律承认自认的理由在于：自认所确定下来的事实已经为诉讼双方所认可，而法院的职责在于处理当事人之间现存的疑问，基于在民事诉讼中当事人得自由处分自己的民事权利和诉讼权利之原则，确认一项双方都认可的事实既符合我国的立法目的的，又不会对当事人的权利造成无理的剥夺。

　　但是，这种建立在民事诉讼当事人自由处分权的基础之上的“举证责任免除”与司法认知具有显著的不同，很明显，后者是建立在法官的意志之上的，因为假设某一方当事人的意志可以左右司法认知的结果，那么，认知的公正性和无可置疑性也就荡然无存了。结合前文所述，自认与司法认知在行为主体、行为内容、行为方式、行为后果各个方面均存在着明显不同。所以，笔者以为，尽管将其归入“无需举证”一项是合理的，但它在具体适用上毕竟与司法认知有所不同，以司法解释的形式默认两者具有“等同性”显然是不妥的。

　　（二）司法认知与推定是否可以混同

　　1、推定的效力

　　司法认知与推定是两个截然不同的概念。通过推定而得到的对于一事实的认识往往是盖然性的，因此，对于推定的判断，不能用“绝对确定”、“深信不疑”等术语表达，基于这种盖然性，推定的效力无法与司法认知效力相比，前者可被反驳、可被推翻，尽管在大多数情况下，推定是正确的，但这仅意味着推定对事实的解释，基本符合现实可能性，不排除在特殊情况下，这种推定所得的仅仅只是假象，因为即便对已生效裁判文书的预决力，当前的法学界也正从“绝对效力说”向“相对效力说”转变——就某种诉讼而言，前案既判事实与客观真实越近，其所具有的预决力就越强；前案既判事实与客观真实越远，其所具有的预决力就越弱。判断既判事实与客观真实的远近，主要借助于证明标准理论。民事诉讼的证明标准是“优势证明原则”，其要求明显低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”原则，故而，由此获得的既判事实不应当被盲目赋予绝对的效力。推定的效力体现为在没有反证时，无需举证，推定事实存在，而推定事实的存在须有以下特点：首先，基础事实的确凿。法官在运用推定法则时必须首先确信基础事实的真伪，如果作为前提的基础事实不合人们的生活经验，那结果可能更不合常理。其次，当事人一方没有提出或者提出的证据不能证明基础事实不存在。 

　　2、混同的后果

在“谁主张，谁举证”的举证分配原则中，“举证”实际上是一种诉讼义务，“无需举证”则是对这种义务的免除。但是，义务总是与权利相对应的，在采用对抗制的民事诉讼中，与一方当事人的举证义务相对应的，往往是另一方当事人的反驳或反证的权利。法律也许可以免除义务，但是对正当的权利不应当随意剥夺。如上所述，“推定”具有盖然性，将由推定所得的事实等同于司法认知的事实或仅仅赋予两者相同的“无需举证”的效力，都有可能产生如下两种情况：第一种，将“无需举证”理解为“另一方当事人不得提出异议或反证”，因为除了《民事诉讼法》第67条对公证的事实有所规定之外，针对当事人有无权利对“推定的事实”及“预决的事实”进行反驳，我国的法律和司法解释均未有明确的规定。笔者以为，基于推定的特点，赋予另一方当事人以反驳权应当是必须的。然而这样又产生了第二点问题，如果将《意见》第75条中的“无需举证”理解为是“可以提出相反的证明”那么，是否意味着对于“众所周知的事实”也可以行反驳的权利呢？但如此一来，司法认知的绝对效力和不可置疑性就被完全否定了。

综上，笔者以为，将司法认知与其他概念笼统地归于一个法条之下不加分类和说明的作法有待商榷，由此可见，《意见》第75条并没有真正解决司法认知的界定问题，反而有可能会在适用时造成理解上的混乱。

　　三、司法认知的立法初探

　　举证责任的分配是我国民事诉讼实践中的一大问题，而就司法认知的功能而言，它在立法上所设定的范围大小正好与当事人就待征事实的举证范围成反比，因此，正确地认识和界定司法认知的范围，对于平衡当事人的免证与举证责任，体现司法公正的价值理念具有非同小可的现实意义，而“界定”的模糊不清又恰恰是我国相关立法的软肋。

　　参考其它国家和地区的有关立法：

　　美国联邦证据法第201条将裁判事实上的司法认知分为两类:一是在审理法院地域管辖范围内众所周知的事实;二是能借助渊源作出正确的、迅速判断的确定的事实,而有关渊源的正确性不容置疑。 

　　德国民事诉讼法第291条规定, 法院对显著的事实,不需证明可径直司法认知。第293条规定,外国的现行法、习惯法、自治法规,只限于法官所不知道,应该予以证明。（即是说,法官已对外国的现行法、习惯法,自治法规有所知悉的,则无需证明而直接进行司法认知。）

　　我国台湾地区“民诉法”第278条规定，法院对已显著或为其职务上所已知的事实，无庸举证。对此，有关学者认为，所谓为法院职务上所已知悉的事实，是指该事实为构成法官于职务上所为的行为或系由其职务上所观察或经历的事实，现尚在记忆中而言。至于法官知悉此事实的原因，无论是在本诉讼事件中所知，还是在民事诉讼、刑事诉讼，以及非讼事件中所知悉，在所不问。但法官虽知悉此事项，却仍须要调阅卷宗的，就不能属于这种已知悉的事实。10

　　参酌上述三法，笔者以为，明确、可操作的司法认知立法须具备以下两点：

　　1、释明含义，界定范围。相对于诉讼实践而言，“界定”的意义显然更为重大。据法学界通常的观点，司法认知的对象可分为法律（包括本国法、国际条约、外国法）和事实（包括众所周知的事实、行政事项、司法事项、其他事项）两大部分。法官对法律的认知应属义务，同时借鉴德国民事诉讼法的有关规定，可对法官在认知本国法与外国法提出不同的要求。对事实部分，由于在我国漫长的封建历史阶段，诉讼实践一直偏向于彻底的职权主义和片面的纠问式制度，法官的个人判断成为左右一场诉讼的最重要因素，这种寄一切希望于“青天大老爷”的思想至今仍残存于人们心中，而这显然是与现代实行的对抗式诉讼格格不入的，所以，对法官所可以“认知”的事实范围的划定应当慎之又慎，即只有那些绝对确定的事实才能被认知，除此之外，无论推定、假设，都由当事人负起证明的责任。

　　2、明确意义，避免混同。如前文所述，司法认知、自认和推定各有其诉讼法上不同的意义。司法认知是法官在诉讼过程中的一种“举证责任”，其最根本的意义是在保证公正的前提下，尽量提高诉讼效率。如果效率是基于当今诉讼活动频繁、任务繁重而言，那么公正则是法律存在至今永恒追求的一个目标，没有公正的效率什么都不是。这就要求我们在立法时保持清醒，不能贪图走“免于举证”的捷径而尽可能地模糊司法认知与其周边概念的界限，因为那样得来的法律经不起推敲，而且会让诉讼实践显得无所适从。所以，在明确司法认知的同时，也有必要对诸如自认、推定这些概念进行诠释。

相信随着立法的不断完善，存在于我国司法认知领域的混乱现状必将会有所改观。