[关键词]：执行和解   意思表示   司法审查

　　一、当前法院执行和解的基本情况

　　所谓执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使原执行程序不再进行的制度。

　　从实践情况看，执行和解已成为日常执行中较多运用的执行方式。和解结案数的增加，和解结案数一般占到人民法院总结案数的五分之一，造成该结果主要有以下几方面的原因：

　　（一）对于执行和解，法律有明确规定，广大执行人员已经比较熟练地运用这一方法。现行法律规定中，对执行和解的效力、执行和解形式以及一方不履行执行和解所产生的法律后果都做了明确的规定。使人民法院对当事人达成的执行和解协议，能够依法予以认定并加以监督实施。

　　（二）被执行主体实际履行能力与执行依据所确定的履行期限之间的矛盾是促使双方当事人和解的客观原因。

　　现在，大多数人民法院在制作裁判文书时，往往在判决主文中确定判决内容的履行期限时，基本上都是一个模式，即判决生效15日内履行法定义务。这种不考虑义务人实际履行能力的做法，也是造成执行和解的又一成因。因为判决的法定履行期限，逾期后一方当事人必然向法院申请强制执行。但进入执行程序，因判决的履行内容与义务人具有的实际能力想差甚远，在法定期限内根本无力履行还款的义务。但人民法院已经对当事人的诉讼做出判决。那么，当判决生效后，只要负有履行义务的一方当事人不按照规定的期限履行法定义务，享有权利一方当事人一定会依据已经生效的法律文书向人民法院申请执行。人民法院在受理执行案件后，立即就面临着执行兑现的问题，权利人提出执行申请，是为了使自己的合法权益能够尽快得到实现。人民法院在执行程序中启动民事诉讼中的强制执行措施，责令负有履行义务的当事人，在指定期限内履行法定义务，逾期不履行的，人民法院将依法予以强制执行。

　　由于我国现行法律对执行程序强制措施的规定，适用的是执行保留原则。因此，在我国社会救济保障制度还没有制定出一套完整的救济保障措施的情况下，如果在强制执行中采用执行穷尽的做法，很可能会因为人民法院的强制执行造成企业停工、停产、甚至企业倒闭、工人失业，引发社会不安定因素。所以，我国法律规定强制执行措施中，应坚持执行保留原则，在采取强制措施时，应当给被执行人留下必须的生活费用和必要的生产设备。从而使一些判决不可能在短期内履行。这样双方当事人也不得不寻求其他的解决方式-----执行和解。由此可见，现阶段发生在执行程序中的执行和解，大多数都是当事人出于无奈而为之，没有体现执行和解最基本的初衷。

　　（三）广大执行人员主动促成和解也是一大成因。人民法院内部考核中重要一项指标是未结案比例。而许多法院规定双方当事人只要达成和解协议，义务人履行了一半标的额，或已提供了担保物、信用担保，甚至一旦达成和解协议，案件就可报结。相对强制执行程序，和解通常是一种既省力又高效的办案方式。这样的制度背景下，出于自身利害关系的考虑，执行人员就热衷于执行和解，一个案件执行首先想到的是召集双方当事人协商，促使许多当事人和解。

　　执行和解就其性质而言，应当属于民事处分行为，是执行权利人行使处分权的结果，是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现 。在执行程序中，双方当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，执行和解是双方当事人通过平等协商，自愿就变更执行依据所确定的内容达成的合意。从抽查的案卷反映，实践中和解协议变更的内容主要体现在以下几个方面：

　　（一）履行义务的部分免除。即执行权利人放弃部分债权。

　　（二）履行期限的宽延。即执行权利人放弃期限利益，允许执行义务人对全部债务或部分债务的履行期限延长。一般延长期限在一年至五年，有的延长期限在十年以上。

　　（三）履行方式的变更。即双方当事人达成以物抵债、劳务抵债、债权转股权等方式履行义务。其中物包括房屋等 不动产、设备股权等。

　　（四）变更执行义务主体：被执行主体以外的第三人自愿承担被执行人应承担的义务，包括信用保证或提供担保物。

　　二、执行和解制度在立法上及实际操作上存在的不足

　　（一）和解协议的法律效力问题

和解协议是双方当事人之间意思自治的产物。从法理上讲，和解协议是执行中双方当事人就如何履行其债权债务而订立的一种民事合同，该合同对双方当事人都有约束力。双方都应当遵守，不应违反。但是，我国现行法律来看，和解协议效力较低。因为，和解协议签订后，在协议履行完毕之前，当事人可以随时悔约，而又不需要承担任何违约责任。由此可见，当事人达成的和解协议没有强制执行的效力，一旦一方当事人反悔，拒不履行协议内容时，和解协议即失效。经权利人的申请又要恢复原执行程序，这样一来，当事人可以多次反悔，而法律对此又不能加以干预，其弊端主要有：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的；二是加重人民法院的工作负担，延长办案周期，由此造成了司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。

立法没有赋予法院对执行和解协议进行必要审查的权力。由于当事人达成和解过于随便，使执行和解制度形同虚设。根据现行规定，在执行和解中，人民法院的职责只是执行人员将协议的内容记入笔录，由双方当事人签名盖章，由此可以看出，人民法院对双方当事人的意思表示的和解协议的实际内容没有进行认真审查的权力。而双方达成的协议表现为当事人对人民法院作出的权威裁决的随意变更，这有损于裁决的权威性，也极易损害当事人及其他权利主体的权益和社会公共利益。

　　鉴于现行立法存在一些漏洞，对于执行和解制度很难通过司法手段加以完善。根据最高人民法院对执行和解的有关规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。这实际上是基于诚信原则对已履行完毕的和解协议承认了其法律效力，但对未付诸履行的和解协议的效力问题，司法解释并未有实质性突破。

　　和解协议在实体上的效力是非常有限的，同样，和解协议签订后在执行程序上其效力到底如何呢？对此，实践中认识很不一致。有人认为人民法院应裁定中止执行 ，有的认为人民法院应裁定暂缓执行，还有的认为人民法院应决定停止执行。但是，不论中止执行，还是暂缓执行和停止执行，都应有法定事由，而目前法律尚未将执行和解作为中止执行、暂缓执行和停止执行的法定事由。故人民法院采取上述做法都缺乏法律依据。现在，多数法院的做法是在执行和解协议签订后，即不再对该案执行，而视和解协议履行情况再决定执行下一步措施。如和解协议履行完毕即作结案处理，如和解协议不履行或不完全履行，则依当事人申请恢复执行。这样做，使得案件的执行处于一种不确定的状态，不利于人民法院对执行案件的规范化管理。

　　（二）和解协议中担保条款的法律效力问题

　　针对和解协议中的担保条款的法律效力问题有多种意见，一种意见认为：在协议中担保人已明确表示对被执行人应偿还的款项自愿承担清偿义务，故届时被执行人未偿付，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第212条之规定，直接裁定执行担保人的财产。另一种意见认为：因为当执行和解协议在一方当事人不履行时，对方当事人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行，即和解协议已无效，作为协议中的担保条款应属《合同法》上的从合同，主合同无效，从合同亦无效，故担保无效，不能追究和解协议中担保人的责任。

　　我们同意第二种观点，理由是：

　　执行担保是指在执行中，被执行人确实暂有履行困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而暂缓执行的一种制度。在我国现行法律中有关执行担保的法律规定有《中华人民共和国民事诉讼法》第212条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第268条、第269条、第270条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条、第85条。同时，我国的担保法及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》适用于执行中的担保行为，但由于司法程序的特殊性，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。可以看出，在上述法律条文中均明确规定，执行担保必须具备如下条件：1、必须是已经进入执行程序的案件；2、执行担保是被执行人或担保人向人民法院提出；3、必须经申请执行人同意；4、执行担保行为必须有向人民法院提交担保书或保证书。5、担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。只有具备上述五个条件，执行担保才能成立。

　　执行担保成立后，若被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后，仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。从法理上来讲，和解协议既然叫做协议，就应当把它理解为一般的民事合同，和解协议中若是有第三人提供担保，是有条件的增设履行义务的主体，如果被执行人不履行，则担保人应负连带清偿责任，如此，在增设了新的义务主体协议后，新的义务人就应有条件地承担义务，而不管新的义务人有没有接受强制执行的义务。所谓当事人反悔问题，也与他没关系了，因为他不是当事人，担保人不存在反悔问题，应当受和解协议的制约。如果被执行人不履行，则担保人应负连带清偿责任。但是，正如前面所述，和解协议没有强制执行的保障，和解协议反悔后，只能执行原生效法律文书，即所谓的和解协议连一般的民事合同的效力都没有，所以根本谈不上《中华人民共和国合同法》意义上的主合同、从合同了，同样，执行和解协议中的担保条款亦不具任何法律效力；即使执行和解协议有法律效力，也只能针对被执行人履行执行和解协议的情况下，不得反悔；如果担保人在被执行人不履行执行和解协议的情况下，担保人仍在自愿履行所谓的担保义务以后的问题，也不得反悔。另外，如果是被执行人提供自己的财产作为担保，反悔后，也仅是法院对被执行人财产的处置，而不是依附于和解协议进行处置的。

　　（三）执行和解的过程并非当事人真实意思表示，其效果也并不理想。

　　由于执行和解制度本身存在的种种漏洞，从而导致了当事人在和解上行为很不规范。从达成和解协议的案件来看，大部分都存在以下问题：一法院执行人员为了尽快结案，不厌其烦地劝告说和要求当事人和解，申请人不得不碍于情面同意和解；二是法院个别执行人员为办关系案、人情案，极力为被执行人开脱，暗示或明令申请人作出让步，使其不得不屈服于压力而违心和解；三是一些申请人为了大部分权益尽快实现，不得不以牺牲部分权益或利益为条件去寻求和解；四是部分被执行人为拖延执行、逃避执行、转移财产，以种种借口要挟当事人，使其无奈和解。正如诉讼中调解一样，和解协议形成过程中，自愿变异为强制。 真正出于善意的、完全自觉自愿地达成和解协议的为数不多。凡此种种，决不是社会弱势群体（申请人）寻求国家公权力（强制执行）的初衷，也非立法者设置执行和解制度之本意，与民法所遵遁的诚实信用相违背。执行和解确实存在对当事人民事权利保护不足的问题。

　　由于执行和解的动机会让人产生歧议，况且诉讼法和最高人民法院的执行规定明文规定当事人一方反悔后对方还可以申请执行原生效法律文书，从而使执行和解显得非驴非马。有的当事人多次和解多次反悔，致使案件久拖难结，执行法官又无可奈何，司法权威遭受亵渎，执行不力成为社会公众责难的理由；有的当事人对通过实施强制执行措施以后即将结案的案件又突然和解，导致了法院大量人力、财力和诉讼资源的浪费；还有的当事人达成的和解协议，把履行的期限延长至一、二年甚至三、五年的都有，法院也只能中止执行。这些现象的存在，不但给一些赖债、赖帐的不法之徒找到了躲避法律制裁的依据，而且给个别执法者违法乱纪提供了合法的外衣。最高人民法院要求的人民法院执行生效法律文书一般应在立案之日起6个月内执行结案之规定，就成了一纸空文。

　　另外，和解协议效力上的伸缩性导致了和解结果的不确定性，软化了执行程序法的约束，造成了法官行为的失犯，严重影响着严肃执法的司法形象。执行工作中不坚持严肃执法，不仅会使审判的公正前功尽弃，更破坏了国家法律的统一与尊严 。

　　三、对策与建议

　　执行和解作为我国民事执行中的一项重要制度，有利于执行申请人的权利顺利实现，有利于当事人之间保持良好的合作关系，增进相互间的理解，缓解社会矛盾，也有利于人民法院减小执行成本，减小执行对抗，确保执行的法律效果与社会效果，符合诉讼经济原则。但执行和解在立法上有明显不足，在实际操作过程中也出现了许多不如人意的地方，通过以上分析，我们认为，完善执行和解制度应考虑以下几个方面：

　　a)赋予和解协议以法律效力。由于执行和解是当事人在法律规定的范围内处分自己民事实体权利和申请法院强制执行权利的一种正当行为，因而对双方当事人均产生法律上的约束力，双方必须全面履行协议义务，一方不履行，对方有权申请法院强制或者行使撤销权。特别是申请执行人有权就申请执行原生效法律文书或和解协议有选择权，和解协议可以成为执行依据，但当事人一旦选择确定，就不再变更。

　　b)赋予善意履约当事人以撤销权。和解协议一旦达成，当事人即会为履约作出积极准备，而如果对方反悔，则难免受到利益损失。在此情形下，有必要于执行和解制度中设置一项撤销权，即当一方当事人不履行和解协议时，对方当事人有权在一定期限内向法院申请执行该和解协议或撤销该协议而恢复对原生效法律文书的执行程序。以此来保障善意当事人，尤其是债权人的正当利益不受恶意侵害。

　　c)应就和解协议的签订设置必要的司法审查环节。虽然和解是双方当事人的权利，但任何行使权利的行为都应当在法律允许的范围内。法院对于当事人和解协议的合法性都应进行必要的审查。对和解符合真实自愿、平等协商原则且不违反法律禁止性的规定，法院应予确认。对以欺诈、胁迫方式签订和解协议或者违反法律的禁止性规定或者双方当事人恶意串通，损害他人利益或社会公益的和解协议，则不予认可。如以“以物抵债”为例，作为执行和解中的一项重要内容，表面看来是当事人自愿处分自己的财产，但其中奥妙颇多，也最容易出问题，必须全方位进行审查。审查内容主要包括：以物抵债的“物”是否确系被执行人所有，产权是否清晰，是否存在法定或约定优先受偿的情节；被执行人是否还有其他债务，特别是已经生效的法律文书确定的债务，本案的和解是否会影响到其他债务的履行，被执行人有无选择债权人还债的嫌疑；协议是否损害国家利益，造成国有资产流失。但是对于物品的物理品质瑕疵，应有债权人自行审查，如财物交付后才发现品质瑕疵，债权人只能另行起诉。

　　d)完善告知制度，促进执行公开。一是要告知债权人和解复执期限的计算方法，避免因超过时效而导致申请执行权的丧失；二是要告知债权人反悔和解协议的法律后果；三是要告知双方当事人和解协议不得损害国家、集体和他人的合法权益。即使和解协议得以批准并履行，只要有人认为该协议损害了自己的利益，那么受损害的一方可以通过诉讼对和解协议行使撤销权。上述三项内容的告知情况均应记录在案，以提高执行和解工作的透明度，并保证执行和解的质量。

　　e)赋予和解协议的法律效力应有含义之一为和解协议具有可诉性。虽然有人认为和解协议具有绝对的不可诉性，我们认为这一观点过于绝对。当事人由于超过申请恢复执行期限，只要不超过诉讼时效，都可以凭达成的和解协议发动新一轮诉讼，以保护自己的合法权益。

　　实务工作依靠立法的指引，立法的完善需要理论的铺垫。毋庸置疑，执行和解制度的恰当运用可以在很大程度上缓解目前我国执行工作面临的众多困难。但同样不可否认的是目前有关执行和解制度的规定自身还存在很多问题。法律是严肃的，一个小问题的存在就可能产生一连串的大问题，并可能颠覆整个法律制度的框架。如何完善执行和解制度，规范实践中的做法，应该被提到日程上来。经过理论者的探讨，立法者的重视，伴随着各种问题的解决，执行和解制度定能继续发挥其在司法实践中不可替代的作用，为法院执行工作的良性循环做出应有贡献。