[关键词]:私力救济  执行难  强制执行

　　一、引言

　　2002年11月，四川泸州龙马潭区法院一起3年未获执行的案件中，原告某镇基金会通过镇政府出面，请求法院允许其聘请民间机构调查。10多天后，私人侦探查明被执行人住所及财产状况并提供了线索，法院拘留了被执行人追回资金20余万元。法院3年无法执行的案款，私人侦探完成仅用了十余天。 

　　长久以来传统理论一直排此斥私力救济在强制执行中的作用，认为强制执行的出现正是社会文明的进步，用公力救济代替了私力救济。绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”社会救济“标志着人类社会在解决民事纠纷方面的进步。现代社会采取公力救济的方式，能够使纠纷得到最公平、最合理的解决。” 当私力救济作为一种普遍的社会现象从人类文明史中消失后，诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段，“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。” 现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。最早的民事诉讼目的论即私权保护说，就是指因国家禁止私力救济而设立民事诉讼制度，由法院依法对当事人的实体权利予以保护；从私力救济走向公力救济，正是从事实生活向法律生活演化的法律进步。就立法来说，一些国家和地区也规定禁止私力救济。然而上则新闻的热炒却恰恰暴露出了在我们的强制执行的过程中私力救济的身影一直从未消失。

　　二、私力救济的来源及含义

　　私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程，两者既相互对立，也交错互补。古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但私力救济仍为纠纷解决的主要方式，且公力救济融汇了大量私力救济的因素。《汉谟拉比法典》就规定了自由民特定情形下有权实行私力救济。 私力救济不仅是早期社会主导性的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会之中。英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。  

　　由于私力救济几乎存在社会生活的各个方面，那么首先要给私力救济下个定义。按照学术界的主流观点，定义如下：当事人认定权利遭受侵害，不通过或者不主要通过国家机关和法定程序，主要依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。 

　　三、强制执行中的私力救济现象及产生原因

　　所谓权利只有实现才真正的权利，而实现权利往往通过强制执行获得，执行是产生权利的最后一步途径。所以本文选择的讨论点是强制执行中的私力救济现象，其他如审判阶段或者尚未进入诉讼阶段的私力救济现象均可包含在强制执行中的私力救济现象，并且审判案件进入执行阶段比率极高，从浙江省高级人民法院的统计数据显示保持在75%左右。 在强制执行中主要有下面几种私力救济现象1、暴力抗法。这几乎是私力救济对公力执行的最大反抗。据浙江省高级人民法院统计,2001年至2003年全省各地法院执行中共发生暴力抗拒执行案件183件。 2、自我攻击。这往往是一种个人极端主义表现,据宁波市北仑区人民法院统计,自2000年到2003年,在该院办理的民事执行和非诉执行案件中,有23起案件31人次发生自杀自辱自残等自我攻击事件 3、上访等其他非诉讼手段。这也是一种常见的现象。4、私人执行。这是本文下面着重讨论的一部分,大部分系申请执行人采用,采取对被执行人扭送,留置财产等方式进行。

　　当事人在进入强制执行阶段后，按照传统理论,接下来是公力施展拳脚的地方,当事人无需再花费成本选择私力救济,为什么当事人还愿意再支出成本进行私力救济，原因很简单：执行难。执行难可谓1982年《民事诉讼法(试行)》实施以来一直就存在并愈演愈烈的难题。被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动，执行难，难于上青天。1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率逐年下降，执行未结数猛增。1996-1999年，年执行收案分别比上年增长23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；执结案件分别比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；案件执结率则分别比上年下降1.5%、6%和0.93%。见表1。 法之生命在于法的实现，执行可谓法律获得生命必不可少的环节。大量生效法律文书得不到执行，执行中存在大量违法乱纪事件，严重损害了当事人合法权益和社会秩序，导致司法权威的损害和人们对法律信心的丧失。

表１：我国法院执行案件情况(1995-2001年)

年份 执行收案(件) 执结案件(件) 未结案件(件) 执行率 执结标的金额(亿元)，

占申请执行标的金额的比例

1995   1337168   87.92% 501

1996   1687790   86.42%  

1997 1847020 727439 420542 80.42%  

1998 2201816 2078038 536338 79.49% 1583, 63.56%

1999 2597258 2645341 487963 84.5% 2497,71.12%

2000 2615079 2639066 463976 85% 3064,68.32%

2001 2514634 2541595   84.8% 3150, 67.86%

　　表1中的实际执行率从笔者的司法实践经验看，由于存在统计口径的原因，其中大量结案中包含着终结执行的案件，所以数字还存在一定的商榷性，以全国法院为例，2003年度共受理执行案件2289566件，其中没有财产或者财产状况不明的占34.79%。 。根据表2以有效执结为统计口径（履行完毕）以笔者所在的法庭为例。

　　表2：某法庭执行案件情况(2004-2006年)

年份 执行收案(件) 有效执结案件(件) 执行率 执结标的（万元）

2004  100 64 64％ 195.89

2005  93 63 67.7%  423.745 

2006 83 0 72.3%  72.456

　　由于本法庭各项工作在本院位居中游，而笔者所在法院为破解执行难优秀法院，故表2可以看出大致基层法院的有效执结率在65%左右。由于基层法院的案件大多为小额诉讼案件，而未能执结的案件几乎全是被执行人下落不明或者无财产可供执行。而在司法实践中，强制措施中的拘留措施几乎是最有效的，以浙江省湖州市中级人民法院的调研看出，在采取过强制措施的489件，共拘留378人次，执结396件，执结率高达91%。由于目前的执行工作采取民事强制执行措施中，比较注重工作方法和严格依照程序，暴力抗法情况很少出现。而采取拘留的案件，有216次提前解除了拘留。 

　　表3：某法庭执行案件私力救济现象情况(2006年)

救济手段 件数 执结案件   结案金额

暴力抗拒 1 1 2.35

私人执行（扭送被执行人和留置财产） 8 7 11.26

上访等 3 2       1.23

跟踪被执行人小孩 2 2 2.14

　　由此可以看出基层民事案件中，大部分案件系小额标的，而大多数被执行人下落不明，没有固定财产可供处理，在强制执行过程中某种角度上出现了“以拘促执”的趋向，而且确实效果明显.但是不管是拘留还是采取其他措施，查找被执行人的下落是关键。司法实践中，由于法官人少案多，协助执行网络不完善等原因，查找被执行人下落等重任往往落在了申请执行人身上。申请执行人通过上访等其他政治手段使法院产生极大压力，而花费与司法资源不成正比的精力执结案件的亦不在少数。笔者就曾与其他同事就一个执行标的为3000元的案件远赴外地多次。由于证据问题导致被执行人败诉，而被执行人用极端方式对抗，导致申请执行人与之达成和解协议的近三年也有1件。还有一件案件，被执行人为自然人，住所地在外地，委托、协助执行均未果。最后申请执行人通过在重大节日守候，将被执行人从外地直接扭送至原审法院最后案件履行完毕。根据以上的分析可以得出当事人继续选择私力救济,是为了更快更好的获得收益。

　　总结一下私力救济在强制执行过程中存在的原因大致有以下几点：一是公力救济欠缺实效，导致更多人寻求私力救济，而私力救济在不少场合下恰恰行之有效；二是公力救济成本大大高于私力救济，而收益较小，成本占收益的比例高，小额案件成本超过诉讼金额的情形普遍，且成本和收益皆不确定，而且还需预付较高费用；三是公力救济欠缺效率，周期长；四是公力救济制度还有一些不合理之处，诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；五是司法不公在一定程度存在，民众对司法的信心不足；六是公力救济的功能有局限；七是诉讼可能影响当事人之间的长久社会关系；八是当事人存在报复等冲动心理。

　　四、抗拒私力救济的可能性

　　实践中有种观点认为“执行难”最突出表现在民事领域。作为国家享有垄断性合法强制力遭遇“执行难”。有专家认为只要设计出一个合理、科学、权威的司法体制和执行制度，并且让国家垄断的合法强制力不被滥用并且提高执行法律的效率，就可以从根本上解决执行难。而私力救济虽在一定条件一定范围有一定合理性，但存在诸多弊端，因为其处理结果有边缘化的行为特征。私力救济也可能会加剧矛盾、引发暴力，若对民间收债、私人侦探等特殊职业人士不加约束，也许会演化成黑社会。如在上文中提到的从外地将被执行人直接扭送至原执法院，也遭遇了被执行人事后的不满，其家属曾向当地公安部门投诉，认为系绑架勒索行为。私力救济是一种落后、不文明、应抑制抛弃的纠纷解决方式。并且认为同样在强制执行中过于强调私力的作用，也容易放纵于法院多数时候怠于执行。 而目前法院系统亦大力强调解决执行难问题，并且认识到自己一家解决执行的困难性，强调了社会综合治理，开始创建一个协助执行网络，逐步建设社会信用体系，并且采取了执行穷尽，公告执行，债务人名单、限制高消费等多种策略，切实解决执行难问题。我承认上述措施均切实有效，而且是强制执行发展的主流方向。

　　但正如本文在上面部分的描述，目前国情下，由于人口流动频繁，信用体系的不完善，绝大多数交易通过现金完成，上述措施依旧难以完全解决基层小额民事案件，依旧无法填补私力救济的快速低成本。 而法院对强制力的过度使用在当前的环境下可能会适得其反。首先，法院存在人、财、物力有限，司法权威不足，执法人员素质不高，当事人法律意识淡薄等等原因,因此，法院本身没有能力提供足够的物理性强制；其次，国家即使投入足够的资源，也未必有效，而且会对社会财富造成较大破坏。以执行中的暴力抗法现象为例，每次加强执行力度，暴力抗法反弹越烈。而解决暴力抗法，往往最后通过司法与非司法（包括党委政府的协调，舆论宣传等）的合作解决。诉诸暴力意味着权威的失落，国家不能陷入“以暴制暴”的怪圈。国家公权力的性质决定了其权力形式的有限性，而其他权力形式的运用则可能削弱其权威。司法是社会正义的最后防线，意味着武力应该是“最后的说服者”，司法权需要从依赖强制性权威走向建立合法性权威，减少对暴力的依赖。因此，有必要使权力的行使多样化，而私人执法以其方式的灵活，恰好可以弥补这一空缺；还可以减少有损法院权威的非正式制度操作，例如，组织多方协调处理案件，与当事人讨价还价，请党政领导或“头面人物”出面协调。从这个角度看，私人执法对公共执法是有益和必要的补充。鼓励私人执法机制能够降低公共执法的成本，有可能通过私人利益寻求突破地方干预执法这一瓶颈。

　　五、如何有序地包容私力救济

　　既然不能完全忽视私力救济在强制执行中的作用，所以司法系统不但本身要从完善执行机制、保障执行的条件等执行的自身层面着手。也应当考虑引入竞争与合作机制考虑。其中私力救济就是一种与公力执行很好的互补的制度。在目前的司法实践中，我个人认为应当将私力救济纳入到强制执行的轨道中来。也就是运行时可以私力救济，但必须在公力的监管和监督下。只有这样才能解决私力救济存在的诸多问题引导私人实施合法行为，不从事非法行为。

首先必须确定私力救济的正当性，也就是只有正当的私力救济才允许进入到轨道。正当性标准可参照以下几项来识别：

　　第一，不构成违法犯罪。私力救济目的须合法正当，性质不构成违法犯罪，否则应承担法律责任。除交涉外，私力救济还采取许多法律形式上禁止的强制手段，如扣押、拘禁、威胁、窃取、毁损等，但因其最终目的在于权利救济，故一定情况下可排除社会危害性。

　　第二，手段相当。手段应与不法侵害程度相当，防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力。(1)特定情形下私人搜查行为显著轻微的，排除社会危害性，手段超出相当性的情形如：对不特定多数人的搜查；无证据证明对方侵权而搜查；搜查时有殴打、侮辱、猥亵行为；无见证人而搜查他人住宅；经营者搜查消费者身体或携带物品。(2)以拘禁方式实施追债等私力救济行为显著轻微或依法实施的扭送行为，排除社会危害性，手段超出相当性的情形有：为索取债务而扣押、拘禁他人，不符合“情节显著轻微危害不大”的条件；不符合扭送条件而拘禁他人。(3)旨在追索债务、要求对方返还非法占有物的侵入住宅行为，只要未使用暴力均具正当性。(4)以恐吓或胁迫手段实施私力救济情节轻微的，排除社会危害性，如导致有关人员死亡或其他严重后果，视为手段超出相当性。(5)留置行为可视为自助的范畴，手段超出相当性的情形如：留置财产为可分物而留置价值大于债权的财物；不妥善保管留置物造成其毁损、灭失；留置物变卖、折价后不退还超过债权价值部分的价款；债务人履行债务或另行提供担保被接受后拒不退还留置物。(6)窃取、骗取、抢夺、劫取自己被非法占有的财产或应得赔偿，不构成犯罪，但导致对方或他人身体伤害、未告知对方自己行为性质、取得财物超过应得部分不予退还、明知但仍从善意占有人处以上述手段取回自己财物，视为手段超出相当性。　 　

　　第三，不损害社会秩序和公共利益。在确定私力救济的正当性后。可以确定“暴力抗法”和“自我攻击”类型应当坚决予以打击。对于上访等救济方式可按现行制度实施纳入执行制度中，所以主要解决的问题即确定私力救济运行的制度和方案。一种方案就是以默认形势与私力救济交错在执行过程中。当事人所做的无非是寻找被执行人下落，扭送至执行机构等等。与制度建设并无实际意义。另一种就是参照有关其他国家法律规定，允许一部分私人机构享有一定的执行（调查）权力。具体可以做如下设置：

　　1、对私人执行机构制定严格的准入机制，其资质以“严格审查”为原则，实行“年审制”；为其规定较为明确的收费标准，并对其内部管理、财会制度、经营状况等实行信息透明化、公开化。

　　2、明确规定业务范围，涉及公共利益，重大涉外、涉港澳台，集团诉讼、重大疑难等案件的执行权，不可赋予私人执行机构，具体衡量指标可以综合考虑案件繁简程度、诉讼标的额、当事人情况、社会影响力等。

　　3、人员配置方面，要求执行人员具有一定的道德素养、法律基础及学历水平，实行职业资质考核、认证制度，只有通过执业资格考试才可从业。

　　4、赋予私人执行机构相应的执行权，在执行程序、措施方面，借鉴目前国家执行机关的相关规范，使之合法、合理、高效的运作。在其行使执行权实施强制扣押财物、冻结账户等措施时时，相关机关、人员应予以配合；由于私人执行的强制性权威不足，因此，可以由私人执法机构就执行中的冻结、划拨、扣押等行为向法院申请执行命令，对于不予配合的单位，执行机构可以建议法院给予相应的处罚。同时，执行机构应当将执行措施、结果等信息及时报告法院。

　　5、实现国家（法院或司法部门）对私人执法行为的有效监控，可以由当事人自己选择并委托私人执法机构，然后申请法院签发执行许可令，通过法院备案和监督控制执行机构的业务。

　　6、国家可以尽可能地规定私人执法的行为限度，明令禁止可能造成严重后果的行为，例如，在非正当防卫情况下使用暴力等。

　　7、可以要求私人执法机构根据其业务量情况在指定银行储备损害赔偿基金，处于国家的监控之下。对不当、错误的执行措施造成的损失承担赔偿责任。

　　六、结语

私力救济是一把双刃利剑，一方面可能产生危害，甚至引发私刑，另一方面又有助于执法效率和正义实现，可作为强制执行之补充。解决执行难虽然主要靠国家执行体制的改革和社会信用体制的建立来解决，但同时亦不能忽视技术层面的作用，本文提出的的想法只是抛砖引玉，对强制执行中的一种现象进行分析。希望建立私力救济与强制执行相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。达到化解社会冲突，缓解司法压力，节省公共资源，维护社会秩序的目的。