论文提要：刑事司法是司法者将现实发生的具体行为事实与刑法规范“对号入座”、输出刑事判决的过程。在这一过程中，需要对具体行为事实进行裁剪，对抽象的罪刑规范进行解释，并判断行为事实能否被罪刑规范涵括、被哪一个罪刑规范所涵括，从而得出相应的结论。在这一过程中，其核心是对刑法规范的解释。关于刑法解释的方法，一般认为有文义解释、扩大解释、缩小解释、体系解释、当然解释、反对解释、历史解释、目的解释等之分。在审理具体个案时，当司法者采取不同的解释方法时，往往会得出不同的解释结论，从而导致对案件的不同处理。对这些不同的解释结论，如何判断其是否具有正当性，则是一个非常复杂的问题。一些学者提出刑法解释方法的位阶论，意图一揽子解决刑法解释结论的正当性问题。然而，由于各种刑法解释方法都是对刑法规范的一种解释技巧，彼此之间事实上不可能存在高低优劣关系，人们不可能对其进行严密的逻辑排序，因而位阶论充其量只能提出刑法解释方法适用上的大致顺序，而不可能为解释结论是否正当提供判断标准。能够当此重任的，只能是根源于自然法中的“常理”。换言之，无论根据哪种刑法解释方法得出的解释结论，如何其与常理相符合，则具有正当性；反之，则不具有正当性。在刑事司法过程中，秉承解释的常理性标准，可以在众多不同的解释结论中挑选出能为社会公众的解释结论，从而使保证刑事案件的处理结果不致偏离正义的轨道。（全文共8000字）

    一、问题的提出

　　2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机（ATM）取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账面余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。4月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。1

　　这就是丁亥岁末发生在南国花城引起全国人民广泛关注和激烈争辩的一起普通刑事案件的基本事实。随着二审法院法官的一锤定音，关于此案沸沸扬扬的争论终于平息下来。然而，这个案件留给人们思索的问题仍然很多，我们感兴趣的是，针对同一个案件事实，为什么在关于罪与非罪的问题上，公众的看法会如此不同？在认定构成犯罪的前提下，关于触犯的具体罪名，学者（绝大多数是刑法学者）的看法会如此不同？在基本事实不变的情况下，审理本案的一审和二审法官的量刑结果会有如此大的差距？

　　二、刑法解释方法的位阶关系：一个美丽的“乌托邦”

　　刑事司法是司法者将现实发生的具体行为事实与刑法规范“对号入座”、输出刑事判决的过程。在这一过程中，需要对具体行为事实进行裁剪，涉及对抽象的罪刑规范进行解释，判断行为事实能否被罪刑规范涵括、被哪一个罪刑规范所涵括，从而得出相应的结论。简言之，刑事司法的核心是对刑法用语的解释。关于刑法解释的方法，一般认为有两大分类：文理解释和论理解释。其中，论理解释又有扩大解释、缩小解释、体系解释、历史解释、目的解释等之分。在审理具体个案时，当司法者采取不同的解释方法时，往往会得出不同的解释结论。面对这些运用不同解释方法得出的不同的甚至相互冲突的解释结论，哪一种是我们可欲的、是正当的？如果这些不同的解释方法之间存在一定的位阶，而且我们能够理顺彼此之间的先后顺序，那么，这些不同的解释结论也应当有个位阶，择出具有优先性的解释结论自然就不成问题。问题是，这一命题的前提是否成立？笔者认为，答案是否定的。

　　首先，刑法解释方法之间不可能存在位阶关系。关于刑法解释方法之间是否存在一定的位阶，理论上存在争议。肯定说认为，刑法解释方法存在比较稳定的关系，有大致的次序或分层目录。否定说认为，刑法解释的各种方法之间不存在位阶关系。如果否定说的主张成立，则通过位阶来消弭不同解释结论的矛盾将被证明是“此路不通”。且看肯定说的理由：第一，刑法解释方法的位阶关系对于解决刑法解释的争端，保证刑法解释的客观性具有重要的意义。解释是主体对客体的理解，解释总是不可避免地带有主观性，要使刑法解释不破坏刑法的保障功能，就必须通达适当得到承认的解释规则予以实现。第二，承认解释的位阶关系，符合人类的思维规律。不同的解释方法，犹如解决问题的不同途径，更如通向某一城市的不同道路，人们在选择何种途径解决问题、哪条道路通向城市时，不可能杂乱无章，而总是依照一定的顺序来选择途径。2然而，仔细分析这两点理由，我们发现，论者是以论点代替论据。确实，保证刑法解释的客观性意义非常重大；刑法解释方法之间的位阶关系对于解决刑法解释争端，作用也不可估量。但刑法解释方法之间是否存在位阶关系，正是需要论证的命题，以此来作为论证刑法解释方法的位阶的存在，是典型的“循环论证”！另外，在解决矛盾的诸种方法中，人们最终只能选择其中的一种。这是一种行为决策活动，这种活动往往没有一定的规律可循。以此来类比刑法解释活动，不仅不甚妥当，也难以证明论者的论点。事实上，“语法解释、历史解释、体系解释、逻辑解释不是人们可以根据喜好和品可以任意选择的四种方式，而是要使解释成功必须协调发挥作用的不同活动。时而这种解释方式重要，时而那种解释方式更重要。”因而，“指望人们能够在‘解释步骤的先后顺序中’编出一个分层目录注定是要失败的。”3

　　其次，即使肯定刑法解释方法之间存在一定的位阶关系，我们也无法理顺这些解释方法的具体位阶，因而不具有可操作性。肯定论中，就各种刑法解释方法的具体排序，观点不尽相同。一种意见认为，各种具体刑法解释方法之间的关系并非都是并列关系，而具有层次上的高低，刑法解释方法的运用大体应遵循以下原则：（1）文理解释运用为先；（2）“单一”规则，即如果通过文理解释，刑法规定含义明确，不存在歧义，就毋须运用论理解释方法；（3）“综合”规则，即在解释刑法规定时，既运用文理解释，又运用论理解释；（4）“论理解释优势”规则，即对刑法规定的同一用语进行解释时，如文理解释的结论与论理解释的结论相冲突时，应取论理解释的结论。4另一种意义认为，刑法解释方法总的位阶关系是文义解释→逻辑解释→体系解释→历史解释→比较解释→目的论解释。当这些解释方法得出的结论相互矛盾时，应当根据一定的原则予以取舍。5还有一种观点认为，刑法解释方法的位阶应遵循文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释的运用顺序。在可能文义之界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释居解释之冠，合宪性解释是对其他解释方法结论的最后检验。6上述各种意见关于解释方法的排序明显不同，这本身极反映出对刑法解释方法进行排序的尝试可能是徒劳的。非但如此，在进行排序时，各种解释方法之间依据什么进行更替，位阶本身不能说明。例如，上述观点均认为文义解释优先于论理解释，但又认为，在一定情况下，应当舍弃文义解释而采论理解释。问题是，我们如何判决文义解释是不可采用的，论理解释是应当采用的？因此，这种刑法解释方法位阶上的排序充其量只是一种大体的方向上的排序，在具体解释结论的取舍上，根本不具有可操作性。换句话说，泛泛地说，“如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释”，这当然没有错，但问题是，我们怎么判断“文理解释的结论是否合理”？这一疑问，并不能通过对刑法解释方法排序得以解决。

　　第三，即使是根据同一解释方法对刑法用语进行解释，也完全可能得出相反的结论，对此，如何取舍，根据刑法解释方法的位阶排序，完全不能解决。以许霆案为例，关于许霆利用自动取款机的故障用自己的银行卡取款的行为，有罪论者认为，这一行为完全属于刑法第264条规定的“盗窃公私财物”的范畴，构成盗窃罪。无罪论者认为，这一行为根本不属于“盗窃公私财物”，而是不当得利行为，不构成盗窃罪。双方都认为自己的结论是运用文义解释得出的，具有可采性。对于这种根据同一位阶的解释方法得出的不同的解释结论，刑法解释方法位阶本身根本提供取舍的标准。

　　三、刑法解释的常理性：检视解释结论正当的标准

　　法律规范的稳定性、滞后性及其用语的多义性等客观原因，决定了法律规范在适用时必须解释。“每一个法规范均需要解释，即使‘表达清楚的条文’也需要解释，这是因为法条所具有的法学意义，可能与通常的理解有所不同”。7刑法规范也不例外。时至今日，关于刑法的解释方法多达十几种，但正如前述，刑法解释方法的位阶划分并不能提供判断刑法解释结论正当性的标准。刑法解释方法是根据不同的标准对刑法规范的阐释，彼此之间不可能有高低优劣之分，因而也不可能存在位阶关系。所谓刑法解释方法的位阶，充其量只是提供解释的基本思路和方向而已。判断刑法解释结论的正当性及其取舍的标准的，应当是刑法解释的常理性。

　　所谓常理，是指人类在长期社会生活实践中积淀下来并用以维系整个社会秩序的共同价值和道德规范。这种普通公民共同遵守的、人与人相处的基本行为规范应当作为立法的底限。“法在其各种规则里包含着很多代人的社会道德经验；在法里，记载了种种决断，无数世纪里思想公正和崇尚自由、可靠和诚实的人们感到这些决断对于社会生活的某些特定的情景是正确的。法的规则再现社会道德的经验即法的思想。”8这些立法者与普通公民共同拥有的、作为人与人交往必须遵守而且作为人存在所必备的基本知识、基本情感以及基本道理就是人的“良心”，即“常识、常情、常理”。9在社会学的意义上，法的常理，也可谓之法良心。“在法秩序方面，赋予人们区别法与不法能力的，是法良心。”10在现代法治社会的整个法律体系中，宪法是现代民主架构中最为集中体现公民意志的法律，为其他法律设置了最终的价值诉求。因此，宪法的规定首先不能违背常理。作为公民自由保障的大宪章的刑法，基于其法律后果的极端严厉性，在罪刑规范的设定上同样应当遵循常理原则。

　　刑法立法必须坚持常理性的原因是多方面的，其中最主要的原因是，刑法作为社会公众的行为规范，必须得到普遍认同和接受。立法者在立法时通常是以发生在现实生活中典型的危害行为为模本规定犯罪构成要件的，根据社会公众对某一社会危害行为的容忍程度来确定罪与非罪标准的。刑法所具有的一个十分重要的作用，就是通知公民什么行为是法律所禁止的犯罪，什么行为是法律所允许和支持的正当化行为，并此来规制公民的行为。这种规范与公民的日常生活息息相关，与社会的安全密切相连，因而必须能够为公民所读懂、认同，并内化为内心的行为准则，才能得到最广泛的遵守和执行。这种蕴含在刑法规范后面的“规范”，就是我们所说的常理，是指导、规范公民行为的真正发挥效力的规则。正如学者所言，“在实际生活中，只可能要求普通民众按照已成为其潜意识组成部分的‘良心’，或‘常识、常理、常情’来自觉地判断是非，指导自己的行为；要求公民在日常生活中按照具体的法律规定来行动，只能是一种根本不可能实现的神话。”11

　　既然罪刑规范的设定遵循的是常理原则，因此，对罪刑规范的解释也应当遵循常理。这是因为，“在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的；当对法律规范的理解发生分歧时，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些认识通常也是常识性的、经验性的。”12一言以蔽之，能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可质疑的。而构成公众观念的基础，正是生活常理。以常理作为刑法解释结论的正当性判断标准，可以避免刑法成为司法者的“私家典藏”。在历史上，曾经出现一些法律精英人士对刑法典进行“翻手为云，覆手为雨”式的解释，“这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部计策的公共典籍简直变成了一本家用私书。”13这种私家典藏，必然导致司法者恣意侵犯公众的基本权利和自由，罪刑法定原则的人权保障功能也就丧失殆尽。因此，“为了实现维持社会秩序的目的，犯罪和刑罚必须同时立足于国民的健康的道义观。换句话说，只有以人类历史长河所孕育出来的社会伦理以及道义报应观念为基础，刑法的各种机能才能有效地的发挥作用。”14既然立法者只能将与社会公众所认同的基本知识、基本情感和基本道理作为刑事立法的底限，则司法者在解释刑法时也就不能违背立法者在立法中设定的这一标准，否则就违背了刑法的价值和目标。“刑法的实质内容，通过解释而被转化为法适用之实践。忠实于法律的解释应当保证，法官的裁决应当服从通过人民所表现的一般意志。”15

　　四、刑法解释的常理性的具体运用：以典型个案为例

　　坚持以刑法解释的常理性作为判断解释正当性的标准，要求面对具体个案，始终以个人所感觉到的正义的活生生的声音指导刑法解释，要“心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间”，16从而使裁判规范与行为规范不断反馈互动，使解释结论最终契合社会主流价值观念。在刑事司法的各种阶段，在解释罪刑规范时，均应当以常理性作为检验解释结论是否正当的标准。这一点，尤为重要，因为“健康的价值观是正常生活的最后防线，任何一种制度安排都不应该导致价值观上的不分好歹，否则会导致长期的难以弥补的社会混乱。”17

　　在涉及罪与非罪的场合，即根据不同的刑法解释方法得出罪与非罪的截然相反的解释结论时，应当根据常理性标准检验结论的正当性。以许霆案为例，关于许霆的行为是否构成犯罪，有罪论和无罪论根据现行刑法的规定得出了完全不同的结论。对此，不妨根据解释的常理性标准予以判断。生活常理要求我们，“他人之财，不得任意占有”。在没有付出劳动或者没有支付合理对价的情况下，对他人的公私财物，不能任意据为已有，否则，则应承受不利的法律后果。这是财产法的一般原则，是维护既存财产关系的基本准则。处于自动取款机中的款项，显然财产权属于金融机构，而非许霆，许霆利用自动取款机的程序故障，有意地将其取出自用，破坏了既存的财产关系，是对金融机构财产权的侵犯。因此，这种行为的违法性是不证自明的。至于这种违法行为是否需要动用刑罚处罚，则要看其违法的程度。根据现行的经济发展水平，将他人17万元的财产据为已有，其违法性显然达到了犯罪的程度。

　　在排除犯罪性行为认定的场合，也需要运用刑法的常理性标准。以正当防卫为例，实践中几乎所有的正当防卫案件在防卫行为是否明显超过必要限度这一点上，往往争议极大，有的案例甚至在行为是否具有防卫性也存在极大的争论。以“的姐三撞劫匪案”为例。福建一位身有残疾的女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪，这个女司机最后三撞劫匪，致使劫匪重伤入院，当地的派出所却要这位女司机负担劫匪的医药费。为此，引起社会的广泛关注，有的人认为女司机的行为很勇敢，是与犯罪分子作斗争的楷模，是应该得到鼓励的；有的人说虽然女司机是在与犯罪分子作斗争、维护自身的合法权利，但是三撞劫匪显然是过分了点，我们不能鼓励用犯罪的办法来对付犯罪分子，否则就该为此承担相应的责任等等。笔者认为，这是一起涉及行使无限防卫权的典型案例，依据现行刑法第20条第三款规定，对正在进行的包括抢劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但又有人指出这不能说明不负民事责任啊。关于这点笔者认为正是刑法如此规定，才在性质上给予了其合法地位的认定，既然合法，当然也就不存在承担民事责任的问题了！从道义上讲，女司机的防卫行为在一定程度上确实存在着过当之处，但正如前文所述，立法者的意图正是为了鼓励公民同违法犯罪分子作斗争、就是为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利、就是为了严厉打击当前猖獗的不法分子，基于这样的考虑，女司机的行为并无不当之处。当然，为了避免走向另一个极端，如前所述，立法者必然会在适当时给予修正，因此女司机的行为应当鼓励而不是压制。反过来说，在当时的情形下，女司机还有什么更好的办法可以采取的或者说要她先想好采取什么样的防卫手段才是合适的？是见机行事，一走了之？还是力擒劫匪，维护正义？如果选择前者，大家也不会有什么异议，因为她毕竟保护了自己。但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁，对社会也会多一份威胁，这也是我们所不愿看到的。既然我们能在确保自身安全的前提下，还能将犯罪分子擒拿伏法，那么我们为什么就不能去擒呢？那怎么擒呢？女司机还属于身患残疾的弱势群体，在劫匪持刀的情况下，她还有其它更有利的选择吗？综上，笔者认为，的姐的行为合乎常理，应是立法者鼓励提倡的行为，司法者亦应如此理解和适用法律。假如积极反击犯罪行为者受罚，违法犯罪者反而受益，这无论如何，是对公众法感情的严重伤害。这样的判决，肯定违反了一般的常理。基于这样的思路，在解释刑法第20条规定的“正在进行的不法侵害”时，就不会拘泥于法律条文的字面含义，从而作出符合立法本意的正当的解释。18

　　在涉及量刑的场合，即根据不同的解释方法对量刑情节进行解释，导致不同的量刑结果时，也应根据常理性标准进行检视。仍以许霆案为例，在认定许霆的行为构成盗窃罪的前提下，则需要对自动取款机是否属于金融机构作出判定，或者说，需要对金融机构的内涵和外延作出解释。关于这一问题，由于最高司法机关已有相关的司法解释作出了规定，19因而，一审法院的法官不假思索地作出了肯定的回答，并据此对许霆适用法定最低刑—无期徒刑。然而，从现行的经济发展状况来看，大中城市的人均年收入基本上在2-3万元左右。盗窃17万元却要判处终生监禁，稍微停顿审视一下，难免会有什么地方不对劲的疑问。如果与贪污贿赂案件横向比较的话，则对这样的处理结果的疑问会大大加深。带着这样的疑问，才会从体系的角度考虑刑法的适用，才会找到刑法第63条—特别减轻制度，从而为本案的适当处理结果找到一个法律的依据。

　　　　（获2009年全省法院学术讨论会一等奖）

1 参见广东省广州市中级人民法院刑事判决书（2008）穗中法刑二重字第2号。

2 参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》2008年第5期，第97—98页。

3 转引自苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》2008年第5期，第97页。

4 参见李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第132—133页。

5 参见陈兴良主编：《刑法方法论》，清华大学出版社2006年版，第187—205页。

6 参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》2008年第5期，第97页。

7 [德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。

8 [德] 科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第186页。

9 陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37页。

10 [德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第496—497页。

11 陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，载《太平洋学报》2007年第6期，第16页。

12 王钧：《刑法解释的常识化》，载《法学研究》2006年第6期，第102页。

13 [意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第15页。

14 [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第6页。

15 [德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第187页。

16 张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，“序说”，第1页。

17 赵汀阳：《法律尤其不能好歹不分》，载《新京报》2005年6月25日。

18 许多国家的刑事立法既规定了正当防卫，也规定了自救行为，因而对正当防卫的要件之一“正在进行的不法侵害”采取严格的字面解释，是可行的。但在我国，立法并未规定自救行为，因而“正在进行的不法侵害”就不能采取严格的字面解释，而应采取扩大解释，否则，将导致将一部分自救行为认定为犯罪。

19 刑法第264条规定“盗窃金融机构”，显然不是指将“金融机构”本身盗走，而是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不可能被盗的，能被盗的只能是金融机构的财物。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫金融机构”。将运钞车视为金融机构，无非是运钞车中的款项是银行的经营资金。既然处于动态状态的运钞车，可以视为金融机构，那么，处于静态状态的自动取款机更加可以视为金融机构。因为自动取款机存放的也是金融机构的经营资金，且其处于静止状态，更类似于固定于特定地点的金融机构本身。