引子

    ★南京彭宇案：南京的徐寿兰老太太赶公交时跌倒在地，彭宇将老太太扶起送往医院，花去医药费4万余元。徐老太太起诉彭宇撞倒了她，要求赔偿13万余元。南京市鼓楼区法院“判决彭宇承担40%的损失，补偿原告45876元。后二审法院做了大量的调解工作，双方当事人达成和解协议。

    ★重庆高空坠物案：郝某正与他人在公路边上谈话时，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。郝某将临路两幢楼的22户居民告上法庭。法院判令由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。王某等住户不服，提起上诉，二审维持原判。 

    一、提出问题

    重庆高空坠物案的判决，在社会上引起了很大的反响，并在以后成为此类案件的示范判例。南京彭宇案判决后又在社会上同样引起了较大的影响。许多人纷纷为彭宇抱不平，认为如此判决，以后谁还敢做好事呢！ “一朝遭蛇咬，十年怕井绳”，彭宇案迅速在社会上引起了“蝴蝶效应”，我们可以感受到法律调整对社会的导向作用之大。 “人跌倒不敢扶”，既是社会的尴尬，也是司法的尴尬。同时也告诉我们这样一个道理，行政、司法的公正与否，主流社会所倡导的价值观与其自身行为一致性，将直接影响到社会风气的好坏。 一石激起千层浪！为什么一个小小案件的判决，能够引起了社会各界的广泛关注，并引起如此大的反响，还在网上引发了较为激烈的争论，值得我们认真研究总结。司法公正是法院工作的永恒主题，而每个具体案件裁判时又往往涉及利益衡量问题。如何在具体个案中利益衡量时预防司法恣意，如何体现司法公正，成为每一个法官所必须认真考虑的问题。

    二、实证分析

    利益衡量何以容易产生司法恣意导致司法不公？这主要是因为利益衡量实质是一种价值判断和选择的主观行为。什么时候应该进行利益衡量，怎样进行利益衡量均没有具体客观的标准。利益的抽象性增加了利益衡量的主观性和艰难性。每一种利益都有其独特的价值，这种价值的最大化体现是随着利益主体的不同和利益背景不同而产生差异的。对一种主体并不算大的利益，换一种主体就会觉得这种利益相当之重要；即便是对于同一个主体，生活条件不同，利益的内涵也不同。所以，利益衡量是没有绝对统一的方法或标准。如果没有统一的方法和标准而还是要实行利益衡量，其结果往往是一种随机性极强的主观臆断。 从本质上看，利益衡量论主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑具体案件当事人的实际利益，解释所强调的正是基于解释者个人的价值判断，而作为衡量主体的法院和法官是否能够把握利益衡量的前提条件和具有衡量各种利益的能力也是关键中的关键。 

    以南京彭宇案为例，该案属于一般侵权案件，按照民事诉讼法的规定，适用“谁主张，谁举证”证据规则。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在民事诉讼中，原告对其主张有举证的义务，这是诉讼公正的前提。否则的话，我们每一个人都可能被卷入无穷无尽的诉争中去。该案的主要争议焦点：彭宇是做好事还是撞倒了老太太。根据“谁主张谁举证”的一般规则，该案应由原告徐老太太举证证明是彭宇撞倒了老太太。但从原告所举的证据可以看出，要证明是彭宇撞了老太太的证据并不充分。按照一般的裁判规则，老太太举证不能，应承担败诉后果。但法官经过利益衡量，倾向于保护原告的利益，在原告无法提供充分证据的前提下，采取推定的方式，并且是以“一般的社会常理”来进行反推，即不是从老太太的角度，而是从彭宇的角度来推定，因为彭宇举不出证据来证明自己的清白，而又不符合法官所谓的一般“社会常理”，因此，被法官认定撞倒了老太太。且不说法官的推定是否合情合理，但至少不合法。因为我国法律明确规定了一般的证据规则，本案也不存在适用举证责任倒置的特殊情形。事实上要彭宇证明自己没有撞人比原告举证更难。而且从老太太的一些行为分析存在自己跌倒的可能性。也就是说原告的利益是否受到侵害尚处于不确定状态，而法官则倾向于保护原告的利益而进行推定，是否失去了利益衡量的前提呢？笔者认为，“人跌倒了不敢扶，人撞伤了不敢救”的负面影响将是十分深远的。 

    以重庆高空坠物案为例，该案原告郝某人身权益受到侵害需要保护是明确的，主要争议焦点是保护原告受侵害的利益还是保护其他19户无辜者的利益。这里必须明确的一个问题是原告与其他19户无辜者的利益冲突是否属于同一个法律关系。事实上该案的真正被告只有一个，如果公安机关通过侦查手段能够查明或者原告能够举证证明被告主体，其他19户无辜者与原告之间不存在任何法律关系，也不存在任何利益冲突。保护原告受侵害的利益并不会侵害到19户无辜者的利益。而法官则把原告的利益与其他19户无辜者的利益放在同一个法律关系中进行衡量，显然失去了衡量的前提。如果以此类推，则某一人在公共场所受到伤害，是否必须从最大限度地保护受害者利益出发让所有在场人均分担责任呢。这与“宁可错杀一千好人也不放过一个坏人”有什么区别呢！有人认为让所有被告承担责任，尽管可能会冤枉一部分被告，但从法律的整体利益来看，这样判会加强每一个住户对建筑物、悬挂物管理方面的责任意识，这具有导向意义。但这样的防范和责任意识是防不胜防的，因为即使安装了防盗窗，一个小小的烟灰缸仍然可以轻而易举地扔出来。那是否需要所有住户把房子密封起来才可以免责呢？笔者认为高空坠物案把不属于同一个法律关系中的利益放在一起衡量并以此作为判例所起到的示范作用不得不让人反思。

    三、司法公正对利益衡量之要求

    严格依法裁判，实现司法公正，是对人民法院审判工作的基本要求。 司法公正并不只是一个口号，而是要求在每一个具体案件中能够体现出司法公正。但是，法官在运用法律裁判具体案件时，由于事实的不确定性、法律适用的不确定性及其他因素的影响，法律不可能将为法官所面临的问题特别是疑难案件提供完美的答案。我们每个人都很清楚，法律的适用过程决非如法国启蒙思想家孟德斯鸠所描述的如同自动售货机的工作原理那么简单 ，而是一项复杂的法律推理过程。特别是当法律规定这个大前提缺失时则必须进行实质法律推理。而实质法律推理的灵魂就是利益衡量。 即法官在审理案件时，在查明案情事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，通过法律选择和适用，考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。判断和选择时不仅要合法还必须要合理。 结果是体现司法公正。而法律目前对司法公正公认的标准主要包括法律标准和社会标准两种类型。 因此，对利益衡量的要求也相应地可以分为二个方面：即应然要求和实然要求。

    （一）应然要求

    司法公正的法律标准是指司法活动和裁判要符合法律的规定，体现立法者本意，反映法律精神。司法公正对利益衡量的应然要求就是指利益衡量要符合法律标准，要体现法律效果，即利益衡量过程要体现程序公正，衡量结果要体现实体公正。因此，在进行利益衡量首先要形式公正，即通过正当的程序进行。正当程序的意义在于保证冲突的各方在司法审判面前的平等地位和审判机关的中立性，这是司法解决机制能够获得公众信赖的前提。实质公正的基本要求是对实体权利进行利益衡量时对所要保护的但存在冲突的各种利益要综合进行评估、分析并作出价值判断，经过充分衡量后的结果体现实体公正。如彭宇案，按照正当的程序应该是由原告对自己的主张举证，而且按照我国民事证据规则的规定，该案也不属于特殊侵权案件，不适用举证责任倒置的情形。因此，彭宇案在进行利益衡量时并没有严格按照证据规则的要求和程序进行，程序不公何来实体正义。

    （二）实然要求

    司法公正的社会标准则是指舆论、广大民众对司法活动和裁判是赞成还是反对的态度。司法公正对利益衡量的实然要求就是要求利益衡量符合社会标准，即体现社会效果，最终实现社会公正。对裁判结论妥当性的检验，就是社会效果。“审判的法律效果与社会效果的有机统一”，也就是司法公正对利益衡量的应然要求和实然要求相统一的问题，这也是构建和谐社会之要求。法官利用利益衡量理论来指导民事审判工作，既有利于协调各种权利冲突，又有利于实现“法律效果和社会效果统一”的价值目标，这也是构建和谐社会的必然选择。 但是，利益衡量是一种主观行为。可以说，它是一把双刃剑。运用得当，既有利于协调各种权利冲突，又有利于实现“法律效果与社会效果统一”的价值目标，为构建和谐社会提供法律服务；运用不当，背离社会公平和正义，激化矛盾，引起社会不稳。 如彭宇案的判决，在社会上引起如此大的反响，不仅没有体现正面的社会效果，反而导致了“人跌倒不敢扶、人撞伤不敢救”的负面社会效果。

    四、利益衡量之规范

    关于利益衡量，许多法学专家和学者对于二种利益衡量论的比较、利益衡量的一些原则、方法、途径及限制等等作了很多很多的论述，都想努力确定一种尽可能客观统一的衡量标准，以预防利益衡量中的司法恣意。但审判实践中依然存在着衡量不当或司法恣意现象。笔者想从开头所列举的两个案例着手，来谈谈自己对具体个案中如何规范利益衡量以实现司法公正与社会公正的一些感悟和想法。

    （一）利益衡量之前提

    由于并不是每一个案件都必须进行利益衡量，而且利益衡量是一种创造性的思维活动，不是一种恣意的创造和任性的胡为， 因此，笔者认为它必须遵守一定的前提条件。

    1、所要保护的利益必须是确定的

    法官在具体案件中进行裁量时，不同利益冲突应该是明确的或是高度盖然性确定的，这是利益衡量的首要前提条件。因为如果利益是否受到侵害都无法确定，权利保护无从谈起。如南京彭宇案中，首先要确定老太太与彭宇是否相撞，然后再确定相撞中是否存在过错。但是老太太是自己跌倒还是与人相撞倒地都无法确定，事实上也存在老太太自己跌倒的可能性。从彭宇自己的陈述及证人陈师傅的证言无法得出彭宇与老太太相撞的事实，而老太太的证据也存在自相矛盾之处，无法得出与彭宇相撞倒地的高度盖然性结论，就因为彭宇的上前相扶违反了所谓的“一般社会常理”而被法官推定是彭宇撞了老太太。也就是说在不明确老太太的权益是否受到侵害是否应予保护的情况下，进行利益衡量后倾向于保护老太太的利益，这显然失去了利益衡量的前提条件。

    2、所冲突的利益必须属于同一个法律关系

    在进行利益衡量时，总是在一定的法律关系中进行的，因此，利益也是被放在特定的法律关系中进行的，超出特定法律关系内容之外的利益不作为利益衡量中所考察的对象。 有些案件中虽然存在着不同利益冲突问题，但并不是存在于同一个法律关系中，因此，并不能放在同一个层面进行利益衡量。如重庆高空坠物案中，虽然其他19户人家也作为被告，但是真正的被告只有一个，侵权关系的主体只有原告与真正的被告，而其他19户并不是真正意义上的被告。将不属于同一个法律关系中的二种利益进行衡量，显然就失去了公平公正衡量的前提。当然，有些案件如雇员伤人案中雇主的利益冲突表面上与受害者不属于同一个法律关系，但经查实后，仍然属于同一个法律关系的，则可以进行利益衡量。因此，前提是要查明存在的利益冲突是否属于同一个法律关系。

    3、所冲突的利益必须都是正当合法的

    案件中即使存在利益冲突，但进行利益衡量的前提是存在冲突的利益必须是正当利益，非正当的利益不应在衡量的范围。至于其利益诉求的正当性基础，既可能是法律意义上的，也可能是道德、伦理或宗教意义上的。如果一方的利益是正当合法的，另一方的利益是非正当的，则无须衡量就应该保护正当合法的利益。

    4、必须是法律没有规定，或者虽有规定但互有冲突或与情理严重不符的 

    在法律具有明确规定的情况下，法官应当遵循法律的明确规定，包括程序法和实体法的规定，而不能任意适用利益衡量，应有所节制。利益衡量的前提是存在着多个利益间的冲突，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，或者法律虽有规定，但有两个或两个以上的法律规定之间相互矛盾或抵触；或者虽有明确、唯一的法律规定，但规范本身严重滞后或者过于超前社会的发展，与一般观念相背，因而难以被普通公众所接受，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。在法律有明确规定时不应任意进行利益衡量，否则会导致另一个不公平。如彭宇案，法律明确规定了原告的举证责任，而且也不符合我国民事证据规则中关于特殊侵权举证责任倒置的情形，据此进行利益衡量后倾向于保护原告利益的衡量结果显然就失去了公平意义。

    （二）程序衡量之规范

    在符合上述前提条件下，法官在具体个案中才可以进行利益衡量。但是进行衡量时首先要符合程序公正的要求，即应遵循一定的程序规范。

    1、遵循程序规则

    程序是利益衡量获得合法性的依据，也是法官进行合理衡量的基础。法官在进行利益衡量中，必须有严格的程序控制，包括举证责任的分配是否公正、期限是否适当、标准是否清晰，是否体现了程序的公正与效益价值。许多案件也正是由于无法查明案件事实的情况下，通过利益衡量来确定举证责任的分配或倾斜，以保护一方的利益。举证责任的分配在一定意义上是证明领域的利益衡量的结果。 如彭宇案，举证责任应该是由原告徐老太太承担，但法官在原告举证不充分的情况下，适用举证责任倒置，从彭宇的行为推定彭宇不是做好事，并直接得出是彭宇撞倒了原告。这也是利益衡量的结果。但由于没有严格遵循“谁主张谁举证”的证据规则和程序要求，因此，利益衡量后所作出的判决导致了“人跌倒了不敢扶”的负面社会效果。

    笔者认为，法官在具体进行利益衡量时，则须按照一定的步骤和层次对影响利益衡量的因素进行权衡。可以分为以下几个步骤：确定案件争议及所涉及的当事人利益——存在冲突的当事人利益是否属于同一个法律关系——存在冲突的当事人利益是否正当合法——对此争议问题法律是否有明确规定——在没有法律明确规定或者适用该法律规定将明显导致个案不公的前提下，依据普遍认同的利益等级标准及特定情境下的独立判断，对争议各方当事人的利益进行权衡——考察该结果是否导致对不利一方利益的根本侵害或不合理侵害（个人利益标准）——考察该结果是否侵犯社会公共利益（公共利益标准）——考察该权衡结果是否违背法律的体系化解释以及是否与法律所追求的基本目标相违背（制度利益标准）——“找法”，寻找保护某一方利益的法律依据。  

    2、穷尽司法程序查明事实

    利益衡量过程大概可分为利益调查、分析和评估过程。收取权利主体证据过程实质上就是发现利益过程，收集的证据材料越是充分，利益发现得就越全面、客观。在利益调查阶段，法官需要在全面收集证据的基础上准确地筛选法律和总结法律关系问题，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理，从而对号入座，做到有的放矢。 但在查明事实过程中首先要穷尽司法程序尽量查明事实，使客观真实与法律真实尽可能地相统一。但是如果穷尽司法程序仍然无法查明案件事实的，除例外情形外，仍应该严格遵循“谁主张谁举证”的原则，由举证方承担举证不能的后果。对于原告确实受到侵害的利益，只能通过其他途径予以救助或救济。如彭宇案和高空坠物案，就是在无法查明案件事实的情况下经过不当的利益衡量，倾向于保护受害者的利益，从而得出如此判决。

    3、例外情形的严格限制

    对于穷尽司法程序无法查明事实的，根据“谁主张谁举证”的原则，一般由举证方承担败诉后果。但对于特殊情形可以作出例外规定，适用举证责任倒置。如我国民事证据规则中适用举证责任倒置的情形和其他一些弱势群体利益，举证责任明显处于劣势且举证能力相差悬殊的情形。但是也有前提条件，首先要证明自己的权益受到侵害需要保护。而且对这些例外情形也必须予以严格限制，否则又会产生司法恣意。

    （三）实体衡量之规范

    利益衡量是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。而这种选择和取舍，必须要求是公平正义和效率的。利益的权衡与选择环节是利益衡量的核心，也是利益衡量的难题。 

    1、规范利益价值判断

    在对各种冲突的利益进行衡量时首先对各种利益要进行价值判断，要坚持合理价值判断原则。我国一般按利益的主体不同，分为国家利益、社会利益和个人利益，或者按利益的性质不同，分为人身利益、财产利益、其他利益。一般而言，国家重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。人身利益中生命利益最重要，健康利益次之，其他人身利益又次之。 但笔者也认同另一种观点，即浙大梁上上教授提出的“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益”的四分法。当制度利益存在缺陷但仍然能较好地反映社会公共利益的要求时，在不损害制度根本利益的前提下，可以对制度进行漏洞补充和价值补充，以弥补制度本身存在的缺陷，全面完善和维护制度利益。当制度利益违背社会公共利益时，对当事人的具体利益进行衡量时，就应该大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚。 这一划分法的意义在于引入了制度利益这一利益层次，使利益衡量内容更加全面，不致落入法官恣意的窠臼。

    2、规范利益选择和取舍

    在对各种利益进行衡量选择和取舍时，要认真地进行去伪存真，筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突。同时在具体衡量取舍时必须考虑以下因素：

    ①保护利益最大化

    均衡性和实现利益的最大化是利益衡量的最基本要求。利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合。只有这样，才能获得一个比较合理的、具有说服力的、可以接受的利益衡量决策。 

    ②损害利益最小化

    在保护利益最大化的同时，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。或者保证在对某些重要利益的维护与对其他相关利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。

    ③无法取舍时以一般人或外行人标准进行判断

     如果把衡量的立场分为普通人的立场和法律人的立场的话，那么德国的利益衡量所坚持的立场就是法律人的立场，日本的利益衡量所坚持的立场则是普通人的立场。 笔者认为，当冲突的利益难以取舍的，应以一般社会价值理念和道德水平为标准，以“外行人”之立场为之。 因为利益衡量本身昭示着一个最基本的理念：司法为人民而存在，司法本身不能背离人民的利益取向和价值追求，否则，这种司法仅依存于政治强势而难以成为真正意义上的司法。 如重庆高空坠物案为例，一般人都感觉如此判决显失公平，明明冤枉了其他19户无辜者，才会引起公众如此大的反响。所以作为法官在进行利益衡量感觉难以取舍或作重大价值判断时，不妨先以一个普通人的立场进行衡量。

    ④公众舆论和社会评价

    法官在对利益进行衡量时，也必须重视社会评价和公众舆论的导向，要通过舆论来了解社会大众对某种利益的观感、看法，从而决定其平衡与取舍。当然并不意味着一定要迎合公众舆论，因为公众舆论背后所谓“群体”、“大众”的意见也并非都是理性的产物，存在着不定性和易变性。 但至少应该做到偏听则暗，兼听则明，在广泛听取社会群众的评价和舆论导向的情况下进行综合判断。

    余论

    基于利益衡量方法在解决利益冲突方面的实用价值，利益衡量在司法审判实践中已经较为普遍适用。但是基于利益衡量的主观性和抽象性，必须要遵循一定的利益衡量前提和规则。但是，即使经过对各种利益的均衡，在确保优位利益最大化的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度，仍然可能会使相关利益受到损害，或者是在穷尽司法程序仍无法对受侵害的利益进行救济时，我国法律应完善相关制度进行救济。如对于重庆高空坠物案中的原告郝某在穷尽司法程序仍无法确定真正的被告时，应通过司法救助或社会救助等方法予以适当救济，由社会和国家来承担责任，而不应该由其他无辜者来承担责任，以减少社会矛盾，维护社会稳定。

                                                                              （获2008年全省法院学术讨论会三等奖）