相对于医疗侵权理论来说，医疗违约理论尚不够完善，司法实务中对患者以医疗违约而提起的诉讼，在抗辩事由、赔偿依据、赔偿数额等的认定与确定上也不一致，在《民事案件案由规定》将医疗服务合同纠纷作为一项案由作出规定和实践中患者以医方违约为由提起诉讼案件逐渐增多的情况下，对医疗违约损害赔偿进行规范显得尤为重要。

    一、医疗违约损害赔偿

   （一）医疗违约损害赔偿的数额确定

    医疗服务合同属于合同的一种，因此，合同法的基本原则与规则应当适用于医疗服务合同。对于违约损害赔偿，合同法规定了完全赔偿原则的前提下，又通过三个规则对违约损害赔偿范围进行了合理的限制，这三个原则分别是，合理预见规则、减轻损失规则和损益相抵规则。患者如果在治疗过程中发现医疗机构在医疗措施上有差错，造成对自己身体一定的损害，于是不听医生劝阻采取补救措施，而是采取停止治疗等方式放任病情的发展，对于恶化的部分损失，医院不应承担相应的责任。

    对于违约损害赔偿数额的计算，有人总结了这样一个公式：应获赔偿总额＝受害人的全部损失（直接损失＋可得利益损失）－受害人应减少而未合理减少的损失－受害人因对方违约而获得的利益。 但对于医疗服务合同来说，其服务对象是患者的生命、健康权，而违约造成的损失除了医疗费和手术费、药物费等可以用金钱来衡量外，更主要的表现在对患者生命、健康权的损害，而生命健康权是无法用金钱来衡量的。再者，在医疗服务合同中，有些损害是合法的损害，而有些损害则是违约而造成的损害，这两种损害在同一个医疗过程中出现，对两者的区分显得尤为困难，这也是在医疗纠纷案件中，法院对赔偿数额难以认定的一个重要原因。笔者认为在医疗服务合同纠纷中应当引入专家陪审制，来对此做出正确区分与认定，从而正确地确定赔偿数额。

    （二）医疗违约中的精神损害赔偿

    关于精神损害的概念，国外通说认为，精神损害是指受害人因侵权行为所受到的精神的、肉体的痛苦。而在我国，通常认为精神损害就是精神痛苦和精神利益的丧失和减损，即因生命权、健康权等物质性权利受到侵害，和因名誉权等精神性权利受到侵害所遭受的精神利益的损失。 从这些概念可以看出，精神损害赔偿理论中，有一个前提就是“侵权”。从最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，也可以看出人民法院对合同责任是否包括精神损害赔偿持否定态度。

    比较国外相关规定，在美国合同法上，并不完全否定精神损害赔偿。根据美国的判例，有些情况下违约是可以得到精神损害赔偿的。瑞士也把属于精神损害的抚慰金赔偿既适用于侵权之诉，也适用于合同之诉。另英国、德国也有条件承认精神损害赔偿在违约责任中的应用。

    虽然我国传统的合同理论排除了精神损害赔偿的应用，但在医疗服务合同中，判决医方承担对患者精神损害赔偿的判例并不少。主要是：一、医疗加害给付行为。如原告在被告处做激光扫斑美容后，导致面部形成麻斑，半年之久难以恢复。 二、合同附随义务的违反。如上文提到的失婴赔偿纠纷案，法院终审判决判令南海市黄岐医院支付周秋苹等精神损害赔偿费两万元。

    对于医疗纠纷中的精神损害赔偿，有学者认为，受害人可以基于医疗违约与侵权责任竞合理论，用侵权来主张，完全可以使其利益受到保护。 显然，这一说法对存在侵权与违约竞合的情况下是可以实现的，而对于违反合同附随义务的情形，就鞭长莫及了。并且，根据上面的分析，违约中应该引入精神损害赔偿的基础是违约可以产生精神损害，医疗违约行为直接危及患者的生命健康权，所以笔者认为在医疗违约行为中直接引入精神损害赔偿是必要的，而不必要用竞合理论来“曲线维权”。

    （三）精神损害赔偿数额确定与适用限制

    对于精神损害赔偿在医疗服务合同中的适用也并不是不加限制，既然赔偿可由诸如“最低限制原则”、“因果关系”、“模糊规则”，以及“减轻规则”等一般的法律原则加以限制，故而在与基本原则保持一致的同时，也将限制精神损害赔偿。 最低限度原则就是指对于一些小的损害可以不予考虑。另外，对于医疗违约责任中的精神损害赔偿只能限于患者本人。为了制止当事人随便诉讼，法律要求提起诉讼的人，必须与对方的违约行为有法律上的利害关系，这就是法理上所说的“无利益、无诉权”，但并不是说有利益就有诉权，如某地曾发生过一起丈夫因为医疗过失致使性功能丧失，妻子起诉讨要“性福权”的案件，原告的起诉之所以得不到法院的支持，就是因为这一精神损害赔偿提起主体不适格。一个原因事实会引发多个后果，一个后果可能起因于多个事实，法律不可能将所有的利益关系全部保护，这样只会造成“权利无限漫延”，法律只保护其中的主要部分，这部分就是法律上所说的“诉讼标的”。

    最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释对精神损害赔偿数额确定了六个原则，这六个原则，从案件的实际出发，根据三个法定情节和三个酌定情节对精神损害赔偿的数额进行了确定，这种原则性规定同样对医疗违约之诉的精神损害赔偿具有指导意义。

    三个法定的情节包括：一是医方的过错程度。应该注意的是，在医疗服务合同中对医患双方过错划分的时候，即便患者无任何过错，医方的过错也可能不是主要的，因为医疗服务合同是一种手段义务，所以我们在确定过错大小的时候，要紧密结合手段义务之违反程度来确定过错的大小。二是违约行为的具体情节。包括违约手段、行为方式等情节。三是违约行为所造成的后果。虽然医疗违约中也讲求后果与医疗过错的关系，但相对于其他合同来说，医疗过失与医疗结果之间的关系颇为复杂。医疗过错的认定标准是以违反手段义务来划分的，而医疗后果则只能从患者实际损害的后果来确定，显然，医疗过失和医疗后果的认定分别用了手段和结果两个标准。标准的不同，势必让两者难以建立起等量的关系，因此在认定过错程度时应特别注意。

    酌定情节包括：一是违约人获利情况，二是违约人责任承担能力，三是受诉法院所在地的平均生活水平等。

    二、医疗违约责任的免除与抗辩

   （一）并发症与不可抗力的概念辨析

    并发症是一个严格意义上的医学术语，是指某一种疾病在治疗过程中，发生了与这种疾病有关的另一种或几种疾病。而后一种疾病的发生是医务人员难以预料和防范的。这说明，一种疾病并发另一种疾病所导致的不良后果，并非由于医务人员的诊疗护理过失所致。可见，并发症具有以下三个基本特征：一是后一种疾病的发生是由前一种疾病所引起的；二是从后一种疾病的发生规律上看，前后疾病之间不具有必然的因果关系，只具有偶然的因果关系。因此，后种疾病的出现属突发性的；后种疾病的出现非因医务人员的过失所致。

    按照《民法通则》第153条的规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

    医学上的并发症是否等同于法律上的不可抗力呢？不然。首先是关于不能预见问题。预见性取决于人们的预见能力，医学技术是一个不断发展的过程，这一过程不仅表现在对疾病诊断能力的提高上，而且还表现在对各种疾病或手术转归的预见能力的提高上。在医学教材上我们经常可以看到某些疾病或者手术可能出现的并发症的论述，所以，如果现在的医学技术已经预见到可能出现这种并发症，那么这种并发症出现就不再是法律上所说的“不能预见”了。关于不能避免并不能克服的问题，不能避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性，所谓不能避免是指当事人已经尽到了最大努力，仍然不能避免某种事件的发生。所谓不能克服是指当事人在事件发生后，尽到最大的努力仍然不能克服事件造成的损害后果。所以看一种并发症是不是不可抗力，关键还要看这种并发症发生后，医方是否投入了“最大的努力”进行救治。

只有当某种并发症属于在医学诊疗常规上没有提及的并发症，按照正常诊疗常规发生了，并且发生后经过医方最大努力抢救仍然无效，这种并发症才是属于法律上的不可抗力。

    合同法上的免责事由，有且只有一种，即不可抗力。 那么在医疗服务合同中，是不是只有属于不可抗力的并发症才可以免责呢？对“虽然可以预见，但不能避免与克服的情况”医方是否仍要承担违约责任呢？笔者认为不应该这样，因为传统的合同法是以严格责任为主，而在医疗服务合同中，以过错责任为主，医生虽然可以预见到某些并发症发生的可能性，但在整个诊疗过程中，即使有这种并发症发生的风险，仍然需要手术或者其他方法继续治疗，出现并发症又极力抢救的，医方完全可以以“手段无过错”来抗辩。比如在妇产科领域，在分娩的过程中就有发生羊水栓塞等并发症的可能，据医学统计，对羊水栓塞抢救的成功率很低，但只要医生尽力抢救了，就不应承担责任。

    （二）医疗风险知情同意书的效力认定

    医疗风险知情同意书是医疗服务合同的一个重要组成部分。知情同意书是医方单方制定的，为患者实施特殊检查、治疗、手术、实验性临床治疗等医疗措施之前，向患者告知上述医疗方案的具体内容、预期效果、存在风险等内容，并由患者同意的法律文书。知情同意书一般包括患者病情诊断与治疗方案、医疗并发症、术中紧急情况处置授权、授权特定医护人员实施手术、免责同意等内容。

知情同意书是医生向患者履行告知义务和患者行使决定权的基础。争议较大的就是医疗知情同意书上的免责条款，这些条款经过患者签字后，患者是否因此丧失了向医方主张违约请求权呢。

    有人以我国《合同法》第53条规定，“造成对方人身伤害的”免责条款无效，而认为医疗服务合同中的免责条款无效。 笔者认为这种观点值得商榷，因为医疗行为的特殊性决定了，它本身就是以“对人身的适当损害”为义务内容，如果仅从字面意思去理解该条款，将会使所有的医疗服务合同免责条款归于无效，这不符合该条款的立法原意。

    这些免责条款是否有效，有些西方学者曾求助于私法自治原则，认为合同责任可以通过协议免除，是因为合同责任的基础是协议自身。 因而当事人可以协议排除或者限制违约责任。也有学者认为这一观点忽视了有些民事责任规范具有强制性规范的另一面，藐视了法律对过错行为给予否定性评价的严肃性和权威性，混淆了社会利益、社会秩序同个人利益之间的辩证关系。 

    知情同意书中的免责条款是一个格式条款，《合同法》第40条规定，免责条款采取格式条款的形式，又免除格式条款提供者的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。有些手术知情同意书中明确写着“由手术引发上述情况，本人放弃通过行政、司法等途径来主张权利”。实际等于排除了患者的诉权，显然是“排除对方主要权利”的行为。

    关于人体实验的国际立法《赫尔辛宣言》就规定，在患者的治疗中，医师若判定一种新诊断或者治疗方法有望于挽救生命、恢复健康或者减轻病痛时，必须应用此种方法。医师可将医学研究与目的在于取得新的医学知识的医疗措施相结合，但仅限于该种医疗措施对患者已被证实具有可能的诊断或者治疗价值时才可进行。 所以，当医生将一种风险较大的医疗方案或者一种新的医疗技术适用于患者身上的时候，这种告知是必不可少的。

    知情同意书只能起到双方对医疗方案选择的告知与合意的记录作用，而不能成为医院免除责任的依据，免责最终还要以“手段义务的违反”为基础来确定。

    （三）患者自身过错对违约责任的影响

    《医疗事故处理条例》第三十三条第（五）项规定：“因患者原因延误诊疗导致不良后果的，不属于医疗事故。”这是医疗服务合同中医方将患者过错作为免责事由的法律依据。

    患者的过错在医疗服务合同中表现很多，如患者受封建迷信思想影响拒绝某项治疗措施、应该剖腹产手术的拒绝手术要求自然分娩、未严格遵照医嘱等等。在医疗合同附随义务中也存在患者过错的情况，如在失婴案中，显然失婴的母亲存在着监护不力的过错，导致婴儿在病房中被偷走。

    如上文所述，因为医疗服务合同是一个双务、有偿合同，笔者认为抗辩权在医疗服务合同中同样应该适用。抗辩权的设立旨在维持双方的利益平衡，这种利益平衡的维持应当以诚信原则为指导。在实践中人们往往用道德来谴责医方的拒绝治疗行为，实际上，患者拒绝支付医疗费用从合同上来说，是一种违约行为，从道德上来说，也是一种不诚信的行为，特别是那些被医院急救康复但拒不支付医疗费用的行为，更应该受到道德的谴责和违约责任的追究。对于患者不及时支付医疗费用，不履行合同对价义务而造成病情延误的，是患者的过错所造成的，医疗机构不应当承担责任。

                                                                           （发表于北京大学《医疗管理论坛》）