一、据以研究的案例

    2009年8月5日，曹某等42人向宁波市鄞州区人民法院起诉称，其为宁波某贸易公司员工，因为加班费问题与用人单位发生劳动争议并诉至法院。在法院审理该劳动争议案件期间，用人单位向法院提交了《宁波市鄞州区劳动和社会保障局行政许可决定书》，该决定书对用人单位12个岗位实行不定时工时制的行政许可申请予以准许。起诉人42人均为上述12个岗位中的员工，而事实上用人单位实行的是标准工时制。起诉人认为用人单位实行不定时工时制没有与劳动者协商，是在隐瞒起诉人的情况下进行的。用人单位提供的所谓三名职工代表与事实不符，这三名职工代表不是职工选举出来的。鄞州区劳动和社会保障局没有经过严格审查，不尊重客观事实，其作出的行政许可决定是错误的。故起诉人要求人民法院撤销《宁波市鄞州区劳动和社会保障局行政许可决定书》。

    根据相关规定，企业因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员以及其他因工作性质特殊，需机动作业的职工，经劳动部门批准可以实行不定时工时制。批准的方式，在实践中有的用《许可决定书》，有的用《批复》，无论采用什么样的方式，其属性都是一种行政许可行为。

    最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。行政行为是否可诉，取决于以下标准：一是主体是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人。二是内容上，可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为。三是行政行为的结果标准是对行政管理相对人的权益产生实际影响。第四是有行政诉讼的必要性。对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济，相对人就没有其他救济途径了，故必须赋予这类行政行为可诉，才能有效保护公民、法人和其他组织的合法权益。五是可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关可以对行政行为的合法性做出明确判断的可能。

    在行政诉讼中，具体行政行为的可诉性又与原告的诉讼主体资格密切关联。按照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条的规定，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”不具有可诉性，对这类行为公民、法人或者其他组织也不具备诉讼主体资格。起诉人若要在具体诉讼中取得原告主体资格，必须主张被诉具体行政行为侵犯了其合法权益。

    本案的诉讼引出了一个新的问题，行政行为介入劳动关系，是否会对劳动者的人身权或财产权产生影响，劳动者可否对具体行政行为提起行政诉讼？

    二、行政、民事行为与法律关系的相互介入

    行政机关基于行政管理目的而实施的行政行为，可能介入某种已经形成的民事法律关系，而民事行为也可能介入已经形成的行政法律关系，从而产生行政、民事交叉的复杂纠纷。对行政与民事案件交叉问题，有的法院先行政后民事，有的法院先民事后行政，有的还假定行政行为合法对民事径行处理。对同一事实，按照不同的诉讼模式，往往难以殊途同归，而会得出不同的结论，甚至裁判结果大相径庭，这在一定程度上造成了司法混乱，影响了法院裁判的权威。本案在民事诉讼中，用人单位向法院提交了《宁波市鄞州区劳动和社会保障局行政许可决定书》，来证明原告的工作性质属于不定时工时制，对该类员工被告无需执行加班工资政策，原告基于此提起了本起行政诉讼，法院中止了民事案件的诉讼。

    行政诉讼的目的，决定了法院审查的对象是被诉具体行政行为，审查的基本原则是进行合法性审查，所以法院应当围绕被诉具体行政行为是否合法进行审查，而不是对民事争议进行审查，否则，就偏离了行政诉讼法院审查的对象与原则。但应该注意到，对于那些行政相对人之外的人，其并不是具体行政行为指向的对象，这类人认为具体行政行为影响其“合法权益”，往往就是基于其和行政行为相对人之间的民事法律关系所产生的民事权益。所以法律关系的状态决定着当事人是否具备原告资格。 审查此类案件的民事法律关系状态是否会因具体行政行为的介入而发生改变，是确定原告是否具备诉讼主体资格的前提。

    从利益关系的角度分析，如果行政法律关系在前，民事法律关系在后，民事行为介入已经存在的行政法律关系，在这种情况下，民事行为的主体不具有行政诉讼原告主体资格。而民事法律关系先形成，与之发生交叉的行政法律关系后形成，由于行政行为介入了已经形成的民事法律关系，后形成的行政法律关系直接影响了先形成的民事法律关系状态，民事行为主体可依法提起行政诉讼。 

    但这只是一般意义上的分析，事实上并不是任何行政行为的介入都可能引起民事法律关系的改变，从而影响民事法律关系主体的人身权或财产权。所以，以利害关系人的“利益”为核心，考量具体行政行为是否对其造成“影响”，是最关键的问题。

    劳动部门的不定时工时制行政许可是否会影响到劳动关系，以及影响到劳动者的权益呢？对此，审判实践的认识与作法不统一，今年2月份上海某法院受理首例劳动者对劳动部门做出的《企业实行不定时工时制度的批复》不服而提起的行政诉讼，虽然实体审理最终驳回了原告的诉讼请求，但就程序上的受理已经说明，法院承认了这种“影响”的存在。

    三、不定时工时制许可不影响劳动关系

    《行政诉讼法》及相关司法解释均未对什么是合法权益作出明确界定，传统观点认为，“合法权益”包括人身权与财产权。劳动部门不定时工时制的行政许可行为是否会对劳动者的人身权或者财产权造成影响？先从劳动关系的角度入手来分析，虽然《劳动法》等许多法律法规均使用了“劳动关系”这一术语，但是，什么是劳动关系，法律上的界定并不明确。《劳动法》第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”所以，过去劳动合同被认为是劳动关系的法定形式，也是确认劳动关系的必要条件。《劳动合同法》不再将劳动合同作为劳动关系建立的唯一表现形式，而是仅作为书面证据，劳动关系建立以“实际用工”为判断标准。

    “从属性”是劳动关系的最大特色，也是判断是否构成劳动关系的重要依据。从属性包括人格上、经济上和组织上的从属性。“人格从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给了用人单位。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织从属性”是指劳动关系建立之后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，受用人单位的指挥与控制。

    虽然劳动者与用人单位有人格的从属性与组织的从属性，但这只是基于劳动管理的需要，劳动部门的不定时工时制行政许可，并不会对劳动者的人身权以及劳动关系本身产生实际影响。劳动关系其根本仍然是基于劳动合同建立起来的一种特殊的合同关系，劳动者与用人单位的加班费纠纷，双方的关系是一种债权关系。传统观点认为，因为债权上的利害关系具有变动性和不特定性，在很多情况下只涉及双方当事人，公示力很弱，所以，债权上的利害关系人不应作为法律上的利害关系人。劳动者作为债权上的利害关系人，应不具有行政诉讼主体资格。

    但也有认为，按照《劳动合同法》的规定，“经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。对实行不定时工时制的员工，只有在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资，其他时间均不视为加班，企业也不支付加班工资。”所以，劳动部门对企业不定时工时制的行政许可，虽然不对劳动关系本身产生影响，但影响了劳动合同的内容，减少了劳动者的加班费收入，如果不赋予劳动者提起行政诉讼的权力，不利于保护劳动者的合法权益。

    四、不定时工时制许可不影响合同约定

    不定时工时制行政许可行为，是否能够当然地变更劳动合同中关于工作时间和休息休假的约定？ 

对此，实务界的认识不一致，比如在古某与上海某石油化工厂劳资纠纷中，劳动仲裁委员会就认为，化工厂与古某签订劳动合同后，企业根据古某的工作性质申请不定时工时制，并不属于擅自单方变更劳动合同的违法行为。 笔者认为，这是对不定时工时制行政许可行为效力的错误理解，也正是由于这种错误理解，才使得劳动部门的不定时工时制行政许可行为与劳动者的财产关系有了直接的关联。

    行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，是一种授益性行政行为。按照行政法理论，只有负担行政行为才具有执行力，授益行政行为不具有执行力。《劳动合同法》关于不定时工时制行政许可的目的，在于限制用人单位自行规定或变相强制地约定不定时工时制，但不定时工时制的行政许可行为，并不能当然地改变合同关于工作时间的约定。

    《劳动合同法》第17条规定的劳动合同应当具有的条款，其中一条就是“工作时间与休息休假”，劳动者与用人单位可以在平等自愿、协商一致的原则下对工作时间与休息休假进行约定。劳动部门的不定时工时制行政许可行为，其“授益”的范围只是为用人单位与劳动者对特殊岗位进行“不定时工时制”协商提供了条件。并且，用人单位完全可以放弃已经得到许可的“不定时工时制”，与劳动者约定实行标准工时制。

如果不定时工时制许可在前，而劳动关系成立在后，按照《劳动合同法》第8条关于用人单位“告知义务”的规定，用人单位应当就该岗位实行的是不定时工时制的情况进行告知并与劳动者协商，否则，有可能被视为欺诈而导致劳动合同无效。

    如果劳动关系成立在前，并且约定为标准工时制或者约定不明确，而后劳动部门许可该岗位为不定时工时制，这种情况下，用人单位要改变标准工时制为不定时工时制，属于劳动合同的变更，按照《劳动合同法》第三十五条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，在双方协商一致的情况下进行变更。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同约定的条款继续履行劳动合同。

    用人单位申请不定时工时制的审批表上，要求有用人单位工会或职工意见，该意见只能说明单位申请不定时工时制的程序合法，并不代表已告知了劳动者。如果属于劳动合同变更的情形，用人单位必须有“书面形式”的证据来证明已经与劳动者协商一致。

    因此，劳动部门不定时工时制行政许可行为，不会对劳动合同产生影响，也不会影响到劳动者的合法权益。就本案而言，原告不必要提起行政诉讼，法院也不应当因原告提起的行政诉讼，而中止民事案件的审理。

（发表于《人民法院案例选》（月版）2009年第8期）