内容提要：由于“宽严相济”语意的模糊性与概括性以及其固有的法源性困境，“宽严相济”刑事政策在指导司法实践的时候，在一定程度上被棚架甚至被异化，“宽严相济”也成了司法自由裁量权扩张的依据；而量刑规范化目前正由最高人法院试点并逐步推行，量刑规范化的目的则是缩限法官的自由裁量权，因此，两者存在表相上的矛盾。但实质上，让“宽严相济”走进司法实务，需要用量刑规范化来对“宽严相济”刑事政策进行司法界定，而量刑规范化也需要“宽严相济”刑事政策为指导进行科学的制度设计。政策与规范必须进行很好的融合，才能在司法实践中落实“宽严相济”刑事政策，才能保证量刑规范化改革的正确方向。

    一、“宽严相济”刑事政策——抽象与概括的权力扩张

    （一）“宽严相济”对法官自由裁量权的委任

    “宽严相济”作为我国的刑事政策，源于2004年全国政法工作会议上罗干同志提出的：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合……”此后，“宽严相济”刑事政策在历年的全国政法工作会议与“两院”的工作报告中被强调，各级刑事审判工作会议中，“宽严相济”刑事政策被作为一个重要内容进行贯彻。在百度中搜索“宽严相济”，可以搜索出相关信息40余万条，“宽严相济”成了使用频率极高的词汇。

    在2009年11月19日召开的中国法学会审判理论研究会刑事审判理念专业委员会年会上，北京师范大学法学院院长赵秉志指出，在贯彻宽严相济刑事政策方面，司法比立法是更关键的环节。“宽严相济”刑事政策成了刑事司法领域自由裁量权扩张的“空白委任状”。 

    然而，在“宽严相济”被高频使用的同时，必须正视 “宽严相济”刑事政策尚没有在司法实践中发挥其应有的生命力，在一定程度上可以说还是囿于纸上的政策。从我们对37名基层刑事法官的调查情况来看， 虽然知悉“宽严相济”刑事政策几乎达到了100％，但被调查者对政策的内涵与适用仍然存在着模糊与不统一（见图表一）。

    图表一  法官：对“宽严相济”刑事政策的认识

调查项目 知道 大概知道 不知道

是否知道“宽严相济”刑事政策 97％ 3％ 0

是否知道“宽严相济”的具体内容 19％ 30％ 51％

如何落实“宽严相济”刑事政策 11％ 33％ 56％

    刑事政策不是若干规则的简单组合，而是高度抽象化与概括化的倡导和纲领，因此，如何制定刑事政策是一项涉及面颇广、相当复杂的社会系统工程，而如何实施刑事政策，更是长久以来我国刑事法治的瓶颈问题。 用高度概括的词汇来归纳刑事政策，有利于其快速普及，但也容易使其被庸俗化，在受众对其字面意思耳熟能详的同时，其精神内涵和适用外延反而被漠视与忽略，容易造成“你不说我倒明白，你越说我越糊涂”的消极效应。由于对“宽严相济”刑事政策内涵认识的模糊，导致刑事法官对“宽严相济”刑事政策实现路径把握不准（见图表二）。与图表一相比，显然一部分“不知道如何落实‘宽严相济’刑事政策”的被调查对象重新作出了选择，但这种选择更可能是建立在对“宽严相济”直观语意理解基础上的“想当然”。

    图表二  法官：你认为实现“宽严相济”的途径是什么

选择项目 比例

严格依照法律，该宽则宽，该严则严 61％

加入法官的价值判断，可以自由载量 34％

内容抽象，不知道实践中如何实现 5％

    （二）“宽严相济”语意宽延与模糊性

    作为刑事政策的延续，学术界普遍认为，“宽严相济”刑事政策，是在继承与发扬“严打”刑事政策的基础上，对“严打”刑事政策的改进和完善。2006年最高人民法院工作报告指出：“加强刑事审判工作，依法惩罚犯罪。一是坚持‘严打’方针不动摇，依法严惩颠覆国家政权、分裂国家的犯罪……二是坚持‘宽严相济’的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚……”“宽严相济”在报告中的定位是与“严打”对应，以“宽”为主。

    “宽严相济”刑事政策提出后，许多学者都对此进行了深入的研究，2006年刑法学年会的主题之一就是“宽严相济”刑事政策。从语意解释的角度来说，“宽”是指宽大、宽缓和宽容。“严”是指严格、严厉和严肃。“济”是指救济、协调和结合。“宽严相济”刑事政策的重点既不在于“宽”也不在于“严”，而是在于“济”，可以说“济”是“宽严相济”刑事政策精髓之所在。所谓的 济，就是以宽济严、以严济宽、宽严有度、宽和严之间要保持一定的比例关系、该宽则宽、该严则严、宽和严是辩证的统一。  

    “辩证统一”的哲学观念给审判工作提出了一个更高的标准，但也确实给司法实务者出了一个不小的难题。比如，这些年提的“法律效果与社会效果的统一”，虽然理论上得到了长足的发展，但是面对具体案件，法官仍然会无所适从。“当宽则宽、当严则严”无论在理论上还是实践上，都是没有争议的，模糊地段就在于“以宽济严”或者“以严济宽”，进行调剂的时候，借用影视剧一句经典台词：“给我一个理由先”。这个理由又在哪里呢？

    事实上，对“宽严相济”刑事政策内涵模糊的不仅是法官，从我们对74名刑事案件当事人和家属的调查来看（见图表三），除了对“宽严相济”刑事政策了解程度远不如法官之外，即便是对裁判有异议，也只会引用法律或者先前判例来质疑，而不会用“宽严相济”刑事政策来诘责，把“宽严相济”视作与己无关的法官的权力。

    图表三 当事人和家属：对“宽严相济”刑事政策认知程度

调查项目 是 否

是否知道“宽严相济”刑事政策  47％ 53％

是否会用“宽严相济”来自辩或指控被告人 30％ 70％

有否认为判决违反“宽严相济”刑事政策 5％ 95％

    （三）法官形式主义法律观的影响

    犯罪危害性是我国传统刑法理论的核心问题，也是“该宽”、“该严”抑或“该宽而严”、“该严而宽”的度量基础。犯罪危害性是依托行为而存在，由于人的身体动静是主体意识借助于肢体或语言同外界所形成的一种交往，并不具有价值属性，故仅根据行为本身，人们无法对其价值做出判断。只有将损害纳入考察，才能准确揭示出行为的价值性。司法实践中正是通过刑法规范才将单纯的、事实的行为镀上价值评断的色彩，在刑事立法中必须将犯罪危害性评价转化为刑法的规范评价才算是完成了立法任务。 

    有学者认为以“宽”还是以“严”为主，要因时而宜、因地而宜、因罪而宜。 这种说法是正确的，因为犯罪危害性评价本身就是共时性与历时性的统一，在犯罪危害性评价的共时性中，时间和行为是常量，而空间则是变量；在犯罪危害性评价的历时性中，不同时期人们对同一行为否定评价的扬弃性也是不同的。但是，时间变量、空间变量抑或罪名变量，能否成为法官贯彻“宽严相济”刑事政策，进行宽严调剂的依据呢？

    显然不能。法官对犯罪行为刑法规范评价的思维方式，受到当下法律理论和实践中“形式主义法律观”的支配。形式主义法律观认为法律是一套规则或原则，并且认为法律推理是精密科学探究的一个分支，认为法律推理是获得无可置疑的确定性的一个来源；形式主义法律观所理解的法律是由经验归纳或理性思考凝结成的具有真理性的规则或原则，具体表现为法律条文或司法先例；形式主义法律观所理解的法律推理是三段论式的演绎推理。 在形式主义法律观的支配下，法官仍然会努力找到时间变量、空间变量、罪名变量情况之下的实定法依据，也就是说在众多可变因素之下找到一个在当时相对不变的规则，这样对法官自己而言才最为稳妥与安全。

    比如前不久发生的“许霆案”，一审在事实清楚、相关法律明确的前提下，定性为盗窃罪并在法定量刑幅度内适用了最高刑罚，并没有考虑案情的特殊性而“以宽济严”。虽然当时社会舆论沸沸扬扬，学术界众说纷纭，二审仍然采用了保守的态度，以“事实不清，证据不足”发回重审。在这个时候，最高人民法院法官以非正式方式表达了不同意一审判决的信息， 一审法院重审才在维持原审认定事实和证据以及原审认定罪名的前提下，在法定刑幅度之下对许霆做出了减轻处罚。

    二、量刑规范化改革——量化与细化的权力缩限

    （一）量刑均衡之现状考察

    “宽严相济”刑事政策并没有真正深入到刑事司法实践中，而法官是否依据现行法律找到了其他“相济”与“均衡”的量刑方法呢？显然没有。量刑不均衡现象是我国刑事量刑领域中的一大顽症。司法实践中不均衡的量刑偏差主要表现在以下几个方面：一是不同法院之间的量刑偏差，包括上下级法院之间的量刑偏差和区际法院之间的量刑偏差。一般而言，一、二审法院之间的量刑差异不是很大，可以基本保持一致，但实践中也存在部分案件一、二审之间存在巨大的差值。如广州许霆盗窃案中，被告人许霆一审被判处无期徒刑，而二审改判为有期徒刑五年，期间差距可谓甚大。我国地域辽阔，东西部经济发展不平衡，对一些犯罪入罪标准在立法上本身就存在一定的差距。因此，东西部地区的法院之间在量刑上存有偏差。但是，即使同属于一个省或市的不同区的法院之间也有量刑的偏差。如某省甲地的一个基层法院审理的被告人刘某所犯的盗窃案中，因该基层法院被告人刘某盗窃金额达8000多元，判处被告人刘某有期徒刑一年二个月。而在该省临近地区的法院中，盗窃8000元的财物才判到六至八个月。 二是法院内部的量刑偏差。包括不同时间段的量刑偏差和不同法官间的量刑偏差。不同时间段的量刑偏差最明显地反映在“严打”时期。如1983年严打期间，对流氓（现为聚众斗殴、寻衅滋事等）犯罪分子极有可能判处无期徒刑甚至死刑，而现在的寻衅滋事罪最高刑不过是有期徒刑五年。此外，随着经济的发展，犯罪的数额标准也在不断变化。1997年刑法修订前后，盗窃犯罪分子的量刑也差距悬殊，盗窃8万元的犯罪分子，现仅须判处有期徒刑10年，此前也极可能判处死刑。 而量刑的主体是一个个不同的法官，从而注定了其结果的多样化与不均衡化。每个法官的不同成长造就了其不同的综合素养。法官的现有知识结构、人生经历、价值取向、量刑经验的不同，直接导致了其对案件的感受与裁量的不同。

    （二）量刑失衡的原因分析

    分析量刑失衡的原因，表现在以下几个方面。一是制度上，立法先天性带来的自由裁量膨胀。包括法定刑幅度偏大和量刑情节的加减幅度不明确。一个罪名下刑罚的量刑档次跨度较大，导致办案法官在具体适用时无所适从。以三档制刑量的立法比较为例，其最高刑的刑差是在4至8年有期徒刑之间，个别在10年有期徒刑以上，具体裁量只有依靠法官去自由衡量。如此大的空间，无疑给办案法官留下了巨大的发挥余地。（见图表四）

    图表四：三档制刑量的刑差幅度比较

最高刑

罪名            数额较大 数额巨大 特别巨大 最高刑刑差 

出售、购买、运输假币罪、合同诈骗罪、诈骗罪、抢夺罪 3年 10年 无期 7年/D1,10～年/D2

持有、使用假币罪 3年 10年 15年 7年/D1，5年/D2

伪造、变造国家有价证券罪；伪造、变造股票、公司企业债券罪 3年 10年 无期 7年/D1，10～年/D2

逃汇罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券罪、骗取出口退税罪 5年 10年 无期 5年/D1，10～年/D2

保险诈骗罪 5年 10年 15年 5年/D1，5年/D2

虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 10年 无期 死刑 5～年/D1

伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 10年 无期 死刑 5～年/D1

盗伐林木罪、滥伐林木罪 3年 7年 15年 4年/D1，8年/D2

    我国刑事立法还规定了一些从重、从轻、减轻及免于处罚的量刑情节，还有其他的如悔罪表现、认罪态度、赔偿情况等酌定的量刑情节也发挥了不同的作用。这些法定量刑情节与酌定量刑情节在适用时更具灵活性，其相互交叉作用，更是增大了裁判结果的不确定性。二是方法上，量刑指导缺失导致裁量规则缺位。目前实践中比较通行的有如下三种量刑方法。一是估推法，即对量刑进行大致的估推，模糊推算具体应判处的刑种和刑期。这种方法依靠的是法官个人的良知，像证据规则一样是个自由心证的过程与结果。二是遵循先例法，即找出相似的先例，然后比照此先例量刑。三是大致演算法，对这类案件，先是在先例的基础上得出一个大致的刑期，然后比较两个案例的轻重在得出的大致刑期前提下加减推算最终的结果。上述几种方式实际上仅仅是量刑的工作方法，而非量刑的科学之法。量刑方法在根本上缺乏科学统一的指导，从而也放任了量刑规则的缺失。三是习惯上，“取整取偶”导致裁量结果畸态。量刑“取整取偶”惯性，是指量刑的过程中，办案法官喜欢或者习惯性地用整数、偶数作为记量的单位。具体表现为在计算上喜好用“整年”，或者“整年＋偶数月”。如具体刑罚一般常出现的是“四个月、六个月、八个月、十个月、一年二个月、一年六个月”等。如2009年宁海法院刑庭办理的591个案件中，除11个结果为“三个月或一年三个月”及4个结果为“七个月”，其余案件均表现出上述的“取整取偶”特性。出现如此大比例的一边倾斜多少说明了法官存在一定的数字情结。

    而如上所述，法官的综合素养的差别、公平正义的感悟不同，自然会体现在案件的量刑之中，这是一个不可回避的问题。

    （三）裁量权缩限下的量刑规范化改革

    最高人民法院于2005年开始对量刑规范化工作进行实质性的调研论证，在积累了一定经验的基础上，于2009年4月对《人民法院量刑指导意见（试行）》与《人民法院量刑程序指导意见（试行）》进行了修订，并于2009年6月1日起在全国部分法院开展量刑规范化试点工作。《量刑指导意见（试行）》一方面从宏观层面对量刑的指导原则和基本方法作出了概括性的规范，另一方面又从微观层面对量刑情节及其若干常见罪名的适用作出了具体的细化和量化性的规范。

    《量刑指导意见（试行）》确定了“宣告刑＝基准刑＋量刑情节”的量刑方法。1、基准刑明确规定为是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。基准刑的确定的步骤是先根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。量刑起点实质上仍是量刑幅度，本质意义在于划分并缩小了法定刑幅度。再是根据其他犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。基准刑实质则是一个量刑的点，如“有期徒刑一年、拘役四个月”等，精确到了具体的数字点。2、量刑情节主要起着调节基准刑的作用，因此，量刑情节（包括法定量刑情节和酌定量刑情节）的确定方法是以基准刑为单位并以一定的百分比形式在基准刑的基础上起着增加或减少的平衡作用。如规定，一般立功的，可以减少基准刑的10％－30％。根据《量刑指导意见（试行）》的规定，量刑情节调节作用最大也不超过基准刑的80％，较多的适用基准刑的10％至30％，每个调节幅度都有严格的规定标准。

    量刑规范化是对法官裁量权的总结和规范，同时它也毫无疑问地在一定程度上缩限了法官的自由裁量权。

    三、两者冲突的症结——政策与规范的纠结

    （一）“宽严相济”刑事政策的法源性困境

    “宽严相济”刑事政策被提出后，理论界与实务界就“宽严相济”刑事政策进行了深入的研究，视角涉及侦查、起诉、审判、执行等司法环节，内容包括立法、定罪、量刑、减刑、法律解释、强制措施、司法改革等。美国学者拉斯韦和麦克道格尔在法理学研究中，明确用政策的观点和方法来研究法律现象，提出了系统的法律政策学说，主张法律的适用应当围绕政策目标，进行政策思考。以“宽严相济”刑事政策为切入点，必然会触及刑事领域相关的宏观理论问题，并对认识、解读与规范这些问题产生积极作用。特别是“宽严相济”刑事政策确立了一种新的价值取向，以这种价值取向为指导对我国刑罚体系进行完善，其价值将远超过“宽严相济”刑事政策自身的价值范围。

    但目前理论界用“宽严相济”刑事政策标准对刑事领域进行广泛的“应然”性研究时，却忽视了与司法实践中“实然”的结合，“应然”层面的研究如火如荼，而“实然”层面，司法人员对“宽严相济”的适用仍然谨小慎微，比如上文提到的“许霆案”判决。这如同一架脱了套的马车，理论研究之马飞奔而去，司法实践之车仍在原地。

    理论与实践如何会出现如此大的分歧？将刑事政策回溯到“政策”这一本来的语境，冯灼锋教授认为：“政策是阶级或政党为维护自己的利益，以权威形式规定的在一定时期内指导和规范人民行为的准则。” 在汉语中政策的规范解释，是指“国家或者政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。” 然而，“法源性”是司法人员考量一项准则能否在司法中适用的基础，“宽严相济”刑事政策存在法源性困境，主要表现在三个方面：一是“宽严相济”刑事政策明确性欠缺。相比之下，历次的“严打”都有明确的打击对象和“从重、从快”的指导方针，而“宽严相济”适用对象和适用方法则要模糊得多。二是“宽严相济”刑事政策的公示性欠缺。“宽严相济”刑事政策以内部会议贯彻的方式，在一定程度上影响了其社会公示性。从调查情况可以看出，民众对“宽严相济”刑事政策了解的比例尚不过半。三是“宽严相济”刑事政策的规范性欠缺。“宽严相济”刑事政策只提出一种意图和目标，缺乏就具体行为的规范性与可操作性方法。

    （二）量刑实践的政策异化

    如，某市检察院创设了“附条件不起诉制度”，该制度对符合一定条件、应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，暂时不作出起诉决定，代之以设立一定的期限、规定一定条件进行考察，期限届满时再根据其考察期间的表现作出最后处理决定。这一制度被作为体现“宽严相济”刑事政策的成功范例受到了许多学者的肯定，但就社会反响来看仍然是毁誉参半，实定法仍然成了反对者质疑这一制度的依据。宋英辉教授认为“如果附条件不起诉超过了刑诉法规定的裁量不起诉的范围，就没有法律上的根据。”有法官也提出质疑：“法院是定罪机关，按照设计的附条件不起诉制度，检察院不仅定罪，而且按照非犯罪处理方式处理了，侵犯了法院的审判权。”还有法官认为：“宪法和刑诉法对刑事司法的权力分工非常明确，公诉权是检察机关必须行使的，既是职权又是义务，有罪必诉，有罪必究，有罪不诉可能陷入选择性司法的境地。” 

    社会公众对于司法机关贯彻“宽严相济”刑事政策，满怀渴望又充满警觉，期望司法机关依照“宽严相济”发挥能动性纠正法律偏差，又怕司法机关以“宽严相济”为借口进行权力扩张，所以，在实践中轻微的尝试就会如“一石击起千重浪”，引起争议。在法律层面的问题尚没有解决的情况下，“宽严相济”刑事政策在司法层面的指导作用就会失之宽宥。如非犯罪化问题，非犯罪化被认为是贯彻“宽严相济”刑事政策之“宽”的一种方法，非犯罪化包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化，司法非犯罪化是指某种行为在刑法中规定为犯罪，但是考虑到犯罪的具体情况，犯罪人在犯罪以后的具体表现，在司法处理过程中不把这种行为作为犯罪来处理。 从“宽严相济”刑事政策本身，显然无法找到犯罪的“具体情况”以及犯罪后“具体表现”的标准。

    因为缺乏统一的标准，一些地方司法机关在实践中的作法确有异化“宽严相济”刑事政策的嫌疑。比如某基层检察机关规定：“大学生盗窃一万元以下的犯罪行为，终结在检察阶段。”虽然从检察机关提供的数据看，该制度取得了“值得肯定”的成绩，但南京大学法学院教授邱鹭风对这种做法表示了担忧，她认为：“任何借口都不应是盗窃犯罪的理由，在校就读更不应该成为被法律宽大处理的条件。” 某些地方司法机关矫枉过正的法外施恩、擅闯法律禁区的依政策办案、自设法定程序以外的程序，被贯以“宽严相济”的口号进行了合理化与拔高，这是一个应当引起警惕的现象。

    （三）模糊性政策情结与明确性规范依赖

    判断刑事政策是否有效，除了看正式和非正式制度是否完善之外，更主要看刑事政策实施机制是否健全；离开了实施机制，任何制度尤其是正式制度就形同虚设。从我国的现实情况来看，我们出台了刑事政策，但由于该政策并未得到有效的实施，使得我们离法治国家的目标有很长一段路要走。因此，加强对刑事政策实施机制的研究，是我国法治化进程中绕不过去的中心课题。 

“宽严相济”语意具有哲学的模糊性。模糊性与明确性具有相对性，即便是实定法也具有模糊性，并且模糊性与明确性各有优劣，所以即便是在主张追求法的精确性的主流法学界，多数人对于法的模糊性仍然秉持一种矛盾的心态：一方面在思想体系建构中极力排斥法的模糊性，致力于法的精确性追求；另一方面对挥之不去的“法的模糊性”却有“鸡肋”情结。 

    在“许霆案”中，法的明确性劣势就十分明显。刘仁文博士对“许霆案”评价说：“我们的社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单的对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。” 

    以上所说的“价值、方法、法律、情理、良知、勇气”等一切因素都可以包容在模糊的“宽严相济”里面，但把“价值”与“方法”作为评判因素放在了“法律”前面，这显然有点过于理想化，因为“价值”判断和“方法”动作难免反映法官的个人意志和情感，实际上对社会争议较大的案件，最高人民法院多次强调：“绝对不能以个人的意志和感情来代替法律。” 在形式主义法律思维在司法实践中占主流，且诸如“错案责任追究”等与法官判案风险息息相关的制度仍以形式主义法律思维为基础的情况下，法官即便有“勇气”也没有“底气”，所以更容易谋求“严格按照法律办案”的风险利益。

    从实用视阈检讨“宽严相济”刑事政策被棚架的原因，就在于“宽严相济”刑事政策的模糊性。“模糊性”扩张了司法人员的自由裁量权，据调查有34％的法官认为应当通过个案自由裁量来实现“宽严相济”，但这只是建立在观念层面而不是在操作层面。所以，对被调查的广大刑事法官来说，普遍觉得，还是量刑规范化的相关规定更实用和具有操作性。

    因此，必须对“宽严相济”刑事政策进行明确化、具体化、实用化再界定。

    四、两者解决的方案——政策与规范的融合

    （一）立法规范是“宽严相济”刑事政策的基础

    2007年2月间，被告人周天伦在杭州市余杭区径山镇小古城村的外婆家发现一把不能正常使用的气枪（该气枪是其父亲1981年转业时经申请购买，据其父称，后因搬家等原因记不清放在何处，故未能上交），遂上网查找有关气枪的文章，对气枪进行研究，并拆开气枪，在网上购买零件，将气枪修好。2008年2月15日，周天伦在淘宝网上向邬华剑（另案处理）购买了四盒约3600发气枪铅弹，并藏于其外婆家，放假时在外婆家院子里用气枪打可乐瓶、麻雀等，共打掉气枪铅弹200余发。2008年8月案发时，警方从该处查获气枪铅弹3321发。杭州市江干区人民法院审理认为，被告人周天伦主观上没有犯罪的故意，客观上没有造成社会危害，对其行为不宜定罪，建议检察机关撤回起诉。后检察机关采纳法院建议，撤回了起诉。 

    该案被认为是贯彻“宽严相济”刑事政策一个比较成功的案例，从案件处理的法律效果与社会效果来说，笔者同样这样处理是比较好的，但对于案例撰写者认为“我国现行刑法的‘买卖’型犯罪中，‘卖出’行为是刑事立法打击重点，这应是立法的基本价值取向。而对于‘买入’行为，立法打击的侧重点在于‘以卖出’为目的的‘买入行为’，也就是说，实际上此类罪名打击的仍然是‘卖出’行为，鉴此，对于单纯的买入行为，不宜追究非法买卖罪的刑事责任”的观点，笔者不能认同。“宽严相济”刑事政策在完整意义上既是司法政策，也是立法政策。鉴于罪刑法定原则的要求，“质定性”的“入罪”与“出罪”应当通过“宽严相济”刑事政策的刑法化来实现更为妥当。 

    “宽严相济”刑事政策的立法界定就是“宽严相济”刑事政策刑法化的过程。刑法化不但是“宽严相济”刑事政策作为立法政策的具体体现，更是“宽严相济”刑事政策在更高层次上指导司法的一种方式，也更符合目前司法人员善于从实定法中找判案依据的习惯。任何刑事政策都应实践性地转化为刑法规范，“宽严相济”刑事政策也应当加速其刑法化的进程。” 只有通过“宽严相济”刑事政策刑法化，才能解决法律层面的问题。通过“宽严相济”刑事政策刑法化，从而形成：“宽严相济”刑事政策－立法－文本－司法－实现“宽严相济”的立体模式。

    （二）量刑规范是“宽严相济”刑事政策的实用

    “宽严相济”刑事政策刑法化当然是最有效也是最权威的界定方法，但是立法的滞后性等固有的缺陷和“宽严相济”刑事政策外延不可能通过立法所完全包容，决定了对“宽严相济”刑事政策司法再界定的必要性。对“宽严相济”刑事政策司法再界定，先要弄清两个问题，一是主体上由“谁来界定”，二是方法上“如何界定”。

    有学者认为，应建立“一元二级”的刑事政策再界定主体体系，这种刑事政策再界定主体体系主要包含两个方面的内容：一方面，从横向关系上说，为了保证刑事政策再界定机制的权威性、统一性和严肃性，应当将刑事政策再界定机制集中于审判机关行使，其他任何机关或个人都无权进行刑事政策再界定；另一方面，从纵向关系上说，考虑到我国的实际国情和各地具体情况的复杂多样性，应当确立二级刑事政策再界定主体，即最高人民法院处于刑事政策再界定的核心地位，同时在适当的情况下授权高级人民法院可以根据本地实际情况对刑事政策进行再界定。 

    笔者同意一元化的“宽严相济”刑事政策司法再界定体制，以免引起多重界定主体下的乱界定问题。但是二级的界定体制显然使“宽严相济”刑事政策作为司法政策的应用被限制，中级法院与基层法院成了只是被动适用的主体，而事实上绝大多数的刑事案件是在基层和中级法院审结的，因此，笔者认为应建立包括中级法院和基层法院的一元多级的界定体制，最高人民法院的界定属于正式界定，省高院及其下级法院的界定属于非正式界定。《量刑指导意见（试行）》附则第一条规定：“地方各级人民法院可以根据当地实际，对本意见所规定的量刑情节的调节幅度，以及各罪中量刑起点进行细化，分别确定一个更小的幅度。对于本意见没有规定的其他量刑情节，各地法院可以根据司法实践确定相应的比例。”也体现了多级主体界定的原则。

    司法界定是对犯罪危害性的修正评价。“社会容忍度”是评价犯罪行为社会危害性的重要指标，由于“社会容忍度”是一种社会心理反映，不可避免地带有模糊性与易变性，所以刑法规范性评价代替社会容忍度评价成了必然。但是刑法规范性评价有时会造成宽严失调，在“济”的考量时回归原始的以“社会容忍度”评价方法对犯罪行为社会危害性进行修正评价，是非常必要的。比如“许霆案”重审改判的一个重要原因，就是出于对民意的关注与“社会容忍度”再评价的适用。

    “量定性”是司法界定工作的重点内容，特别是通过对犯罪行为的量化分析，确定基准刑；通过对量刑情节的量化分析，确定量刑情节从轻或者从重的调节比例。实际上，这就是量刑规范化改革的目的与具体内容。所以，“宽严相济”刑事政策需要用量刑规范化来进行司法界定，而量刑规范化也需要“宽严相济”刑事政策为指导进行科学的制度设计。

    （三）规范下的自由裁量是“宽严相济”刑事政策的补充

    当然，再完善的制度都会有漏洞，量化永远是相对的，而不是绝对的，法律毕竟是一门社会科学，量刑也是专业技能，而不是简单的数学技巧。社会科学领域使用的数学只能是模糊数学。量刑规范化在一定程度上限制和规范了法官的自由裁量权，但绝不是排除法官的自由裁量权。刑事司法是司法者将现实发生的具体行为事实与刑法规范“对号入座”、输出刑事判决的过程。在这一过程中，需要对具体行为事实进行裁剪，对抽象的罪刑规范进行解释，并判断行为事实能否被罪刑规范涵括、被哪一个罪刑规范所涵括，从而得出相应的结论。在这一过程中，其核心是对刑法规范的解释，这必须由法官来完成而不能通过制度加以规定，或者通过方法加以总结，法官必须秉持“宽严相济”刑事政策的多向度思维观念，依据个案特殊性进行宽严调节。

　　　（获宁波市中级法院2009年优秀重点调研课题）