2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》，这是我国法律第一次明确精神损害赔偿。该法第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。对于什么叫“严重的精神损害”，全国人大常委会法制工作委员会民法室主任王胜明表示，这还需要以后的司法解释做进一步的具体规定。所以，只有完成解释活动，才能让“严重的精神损害”这一抽象的、普遍性的法律规范应用于具体的、千差万别的个案之中。人身权益包括生命权、健康权、名誉权、隐私权等，这里，仅就侵害健康权之精神损害应考量的因素试作探讨。

    一、精神损害——物质抑或精神

    在《侵权责任法》出台之前，我国法律当中规定了残疾赔偿金等内容，但由于属于社会科学的法律与属于自然科学的医学研究范畴之壁垒，对残疾赔偿金与精神损害赔偿金的性质没有从医学的角度很好区分，特别是2001年3月10日起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，把残疾赔偿金列为精神损害抚慰金的一种，使精神损害赔偿金是抽象意义上的财产赔偿还是实质意义上的心理抚慰的争议，变得更为激烈。所以，有必要跨越学科界限，从精神损害的自然属性和社会属性去分析精神损害应然的分界。

    侵害健康权之精神损害，按照是否出现机体器质性变化，可以分为三种情况：第一种是机械性损伤直接作用于颅脑组织．破坏了脑组织解剖结构的连续性和完整性，从而导致伤者精神障碍等临床症状。如颅脑外伤后痴呆、额叶损伤后伤者性格及行为有明显变化等，这种情况系外伤直接造成器质性精神障碍;第二种情况为外伤并没有改变机体组织解剖结构完整性，因为伤者潜在性格不健全所致。如颅脑外伤后可诱发精神分裂症，伤前有明显癔病性格的人伤后易患癔病，这种情况外伤和精神损害系间接因果关系;第三种情况为外伤造成人体组织结构完整性改变或功能障碍，导致伤者生活质量下降或生活能力下降，如面部外伤致使面容丑陋，对伤者造成了精神创伤，出现了心因性精神障碍，这种精神障碍与伤害造成的精神创伤有直接因果关系。

    精神损害按照医学临床表现，可分为两种情况：出现精神症状的精神损害与没有精神症状的精神损害。医学研究表明，精神损害严重程度受内外两种因素决定，侵害健康权中精神损害内因指伤者的自身素质；外因指伤者所受的人身伤害，内外两种因素在精神损害中共同作用，有些以外因为主．有些以内因为主，所以对精神损害很难像人身伤害一样，针对受外力作用大小及对身体某部位的伤害程度来机械划分等级。但就精神损害本身来说，可以把精神损害分为出现精神病症状的精神损害和无精神病症状的精神损害，从医学与心理学判定是否出现精神病症状大致有三个方面，一是看他的所作所为是否符合他所处环境对他提出的要求，他的谈话和行为能否被常人所理解；二是看他的精神活动自身，各种心理活动过程之间，他的认识过程与内心体验和意志活动是否平衡；第三看他的个性特征是否具有相对稳定性。

   “精神”在哲学上是与“物质”二元对立的观念。而“损害”一般理解为对原有状态的破坏,包括对人体组织结构的完整性破坏或者造成器官功能障碍，是客观的可认定的，而仅“精神”原状的破坏是抽象的难以认定的。但是，人体器质性损害可直接或者间接地引起精神痛苦，而强烈的负面精神感受也可以引起功能性精神障碍，两者又在互相渗透与转化。这种复杂的状态造成了“精神损害”的定位困难。世界卫生组织对健康的定义是:“健康不仅是没有疾病,而且是指心理上和社会上的完满状态。”这种医学定义显然把精神损害包含在了健康权的范围之内。大陆法系各国对于精神损害赔偿的典型做法，也是通过对健康权做扩大化解释,把精神利益包容于健康的内涵,将纯粹精神损害作为健康权受损害的一种类型。但是从以上的司法解释可以看出，我国把精神损害定位于附从于生命权、健康权、名誉权、隐私权等人身权的一种损害。所以，以医学为基础研究精神损害的同时，还要把法律上的精神损害从医学概念中抽取出来。

    二、严重程度——障碍抑或痛苦

    精神损害医学的分类是建立在诊断的基础与治疗的目的之上，其“严重程度”是以伤者是否出现病理精神症状即精神障碍为界线，通过精神症状评定量表比如焦虑量表、抑郁量表、躁狂量表等对精神损害严重程度进行评定。司法鉴定学上的伤残评定标准，则是以有无攻击倾向、生活自理能力、社交能力、劳动能力等状况，对精神障碍的严重程度作出评判。

    法律上精神损害的严重程度？要从精神损害赔偿制度溯源说起。在大陆法律国家，精神损害制度源自于古罗马法的“侮辱估价之诉”，并依附于人格权制度逐步向独立的法律制度迈进。在美国，法院最初并不承认精神损害，只是把它看作是身体损害的附属物，也不提供独立的法律保护。逐渐地，故意的极端侮辱作为所造成的精神损害可作为独立的诉因。再到后来，即使没有身体伤害，甚至是无身体接触的精神损害也可以独立诉求。美国法律承认“旁观者”规则，即旁观者因目睹别人因过失侵权受伤或死亡而遭受精神损害可以得到赔偿。 这种规则被我国学者做出了不同的翻译，包括“震惊损害”、“惊骇案件”等。虽然表述不同，认定规则也有差异，但是法律对于精神损害严重程度的考量有一点是共同的，“痛苦”是精神损害的核心。

    也有学者认为“把精神痛苦等同于精神损害,是用生物学的观点来理解法律概念,是错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈”。 笔者认为，“痛苦”本身就是一种生物学反映，如果完全抛开生物学基础仅从法学层面去讨论“精神损害”，会使这种讨论成为没有根基的坐而论道。另外，不可否认的是，在司法实践中，当事人的精神痛苦仍然是法院判决精神损害赔偿的依据。即便是在精神损害赔偿比较宽泛的美国，法官在某些时候也会要求提出精神损害赔偿请求的原告拿出所受精神损害的医学证明。

    既然法律以“痛苦”为核心来考量精神损害，“痛苦”的程度显然也就成了“精神损害”量化的标准，但“痛苦”作为一种心理感受，很难进行量化，当事人也很难进行举证，除了用“有些”、“非常”、“极度”这些模糊的形容词外，当事人在法庭上甚至很难表述出这种不可言传的心理感受。法律上的精神“痛苦”与医学的精神“障碍”是否毫无关联呢？显然不是。痛苦是人一种心理体验与情绪反应,如上所述，当这种心理体验过于强烈，完全可以外化成不正常的情绪反应，出现医学上所谓的精神障碍。与直接伤及脑组织出现的精神障碍不同的是，医学上把脑部解剖损害、全身性中毒和躯体疾患而影响脑生理功能所致的精神障碍称之为“器质性精神障碍”，把强烈情绪反应而引起的精神障碍称之为“功能性精神障碍”或者“心因性精神障碍”。“功能性精神障碍”也有病理表现的不同与程度的差异，有些随着时间推移症状可自然或通过医治而消失，而有些如“精神分裂症”则需要长久的药物依赖，有些是间歇性的有些则是连续性的，有些仅是丧失劳动能力有些则生活无法自理。

    三、重复评价——鉴定与审判之脱节

    心理学家从大量青年男子中挑出一批被认为精神现象最正常之人，通过某种测验却发现他们半数以上有不同程度焦虑和抑郁等精神症状，所以“痛苦”是一种普遍存在的现象。对侵害健康权之精神损害来说，“痛苦”的来源更是多方面的，肉体的疼痛、对于能否康复的担心、对致害人仇恨等都可以使“痛苦”的感受在某种程度上累加。

    鉴于“痛苦”的量定困难，许多学者认为对于侵害健康权的精神损害，“人身伤害的严重程度”是确定赔偿数额的一个重要权衡因素。事实上使用这一概念是错误的，“人身伤害的严重程度”是一个刑法学意义上的概念，是故意伤害罪定罪与量刑的标准，其分级可以分为重伤、轻伤。而民事赔偿意义上的健康权损害更侧重于伤残程度，即损害的“后遗症”大小而非伤害本身严重程度的大小。如外伤引起的失血性休克构成了重伤害，但如果治疗及时却不会留下后遗症而不构成伤残。

    问题还不仅在于学术研究层面上的概念混淆，对于精神损害医学与法学的脱节，在司法实践中表现很多。对于侵害健康权案件，伤残鉴定往往是案件的重要证据。我国的伤残鉴定标准有《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(下称《职标》)和《道路交通事故受伤人员伤残程度评定标准》(下称《道标》)，侵害健康权之案件一般是参照《职标》的标准来评残。评残更侧重于功能障碍导致工作、学习或其他活动能力低下，但在《职标》总则第一条就规定：“该标准依据伤病者于医疗期满时的器官损害、功能障碍及其对医疗与护理的依赖程度，适当考虑了由于伤残引起的社会心理因素……”“心理障碍指一些特殊残情，在器官缺损或功能障碍的基础上虽不造成医疗依赖，但却导致心理障碍或减低伤残者的生活质量，在评定残情时，应适当考虑这些后果。”两标准很多条款也体现了这种“适当考虑社会心理因素的条款”，如面部轻度异物色素沉着或脱失不会影响一个人的工作生活能力但定位十级伤残；把40周岁以下的女职工发生面部毁容按其伤残等级晋升一级。

    爱美之心人皆有之，在“法律面前人人平等”的法律语境下，为什么把40周岁以下的女职工面部毁容按伤残等级晋升一级，显然是因为面部的损害对40周岁以下的女职工来说，心理“痛苦”的反应会更强烈一些。

    在鉴定标准中考量精神“痛苦”因素，并把伤残级别提级，提高了伤残赔偿的费用，实质上是把精神痛苦物质化。因为这些“晋级”的规定多设定在鉴定标准的附则中而不是正文中，加之法官一般不研究这些专业性的鉴定标准，笔者调查了数名从事民事审判的法官，他们对此也并不了解，在确定精神损害赔偿数额时，仍然会考量这些在伤残鉴定中已经被考量的因素。

    “禁止重复评价原则”本是指刑法学上对于同一事实涉及不同量刑情节的，不能对该事实进行刑罚上的重复评价。借用这一概念，对于同一份精神“痛苦”在鉴定与审判过程中两次评价，也会引起精神损害赔偿结果的不公。

    四、应然归位——精神损害程度的认定

    对精神损害曾有人提出“有损害就应赔偿”的原则，按照该原则必然造成赔偿范围过宽，《侵权责任法》把精神损害赔偿缩限在“严重的精神损害”范围，是比较合理的。对于精神损害程度，应定性与定量相结合，兼顾合理性为原则。

    定性有利于确定精神损害考量主体，防止出现“重复评价”，主要看伤者是否出现精神障碍。如果出现精神障碍，按照《职标》的有关规定，已经构成伤残，则其间的量定性应由鉴定人员依其专业知识作出科学评价，这种评价更是建立在鉴定人的专业诊断基础上，而非当事人自己的举证之上。《职标》的鉴定标准为鉴定人作出评价提供了依据，如“精神病性症状表现为危险或冲动行为者”、“精神病性症状致使缺乏生活自理能力者”构成三级伤残，精神病性症状致使缺乏社交能力者构成四级伤残，精神病性症状影响职业劳动能力者构成六级伤残。如上所述，出现精神障碍者受内、外两种因素所综合决定，所受的“刺激”程度与精神障碍的严重程度并非正比关系，在伤残等级确定之后，法官则主要依据致害人的主观恶性、侵权方式、侵权手段、侵权次数、事后态度等对赔偿数额作出合理调整。

    对于健康权受损未出现精神障碍之精神“痛苦”者，笔者认为，在鉴定标准中考虑社会心理因素，有越俎代庖之嫌。因为这种社会心理因素并不需要鉴定人依靠自然科学知识做出评价，由从事社会科学的法官来裁量更具合理性。但鉴定标准不可能在短时间内修改的情况下，需要分析鉴定标准权衡了哪些因素，防止法官对这些因素重复评价。

    无论是《职标》还是《道标》，结合其中具体条款可以发现这种“适当考虑”是指考虑到了面容、性别、年龄等自然状况，而没有考虑伤者职业、家庭、社会地位、经济状况等社会状况，考虑了普遍性而没有考虑个体特异性。如一个很有成就的钢琴家丧失一手指功能比一般人丧失一手指功能对伤者精神打击更大；一著名舞蹈家丧失一腿功能也会比一般人丧失一腿功能精神损害程度严重，所以对此类精神损害程度认定考量的重点，应是伤者的个体特异性及社会状况。对致害方则同样应考虑主观恶性、侵权手段等因素。

    有学者试图对“痛苦”程度进行种类分级与级别分级，通过数学运算来核算赔偿数额。 笔者认为，社会科学中的数学永远是模糊数学，这种方法只能为法官裁量提供参考，并且这种方法把出现“精神障碍”归结到“种类等级”之中，势必又使伤残赔偿金与精神损害赔偿金对同一事实作出重复评价成为必然。对于同一伤残级别的伤害不同的当事人的“痛苦”程度也是不同的，我们需要考虑客观上的伤者的个体特异性的同时，对“精神损害程度”作出一个符合常理性“一般人认识”的解释，而不需要过分探求伤者主观的“痛苦”程度。司法解释应就本着以上原则与客观因素，对精神损害程度作出明确规定，当事人只需对是否存在这些客观因素进行举证，而后，由法官对精神损害程度与赔偿数额进行合理认定。

（发表于《人民司法》2010年第5期）