一、过失相抵原则的概念、特征、构成要件

    过失相抵，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依

    其职权，按一定的标准减轻或免除加害人的赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。通常认为过失相抵原则的法理依据是衡平观念和诚实信用原则。正确理解和适用过失相抵原则，对于均衡保护加害人和受害人的合法权益，实现“公平分担责任，防止转嫁损害”的立法本意均具有十分重要的作用。 过失相抵系基于公平原则及诚实信用原则而来；赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生或扩大有过失，赔偿权利人既然对于损害的发生或扩大具有过失，就不应当使赔偿义务人负全部损害的责任，否则，就等于受害人将基于自己的过失所引发的损害转嫁给赔偿义务人负担。因此有学说将过失相抵称为被害人与有责任 。 

    过失相抵具有以下几项特征：1.受害人因加害人的侵权行为而遭受损害。2.受害人对于损害的发生或者扩大也具有过失。受害人所遭受的损害是由于加害人的过失与受害人的过失相互结合而共同造成的。3.过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。4.由于过失相抵的目的在于确定责任的范围，因此一旦过失相抵的构成要件具备时，法院无须当事人的主张即可依职权减轻或者免除加害人的赔偿责任，因为基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人所需主张的抗辩事由，而是受害人的损害赔偿请求权的一部分或者全部消灭，因此法院可依职权从事 。 

    过失相抵的构成要件：1.受害人必须具有过失；2.受害人的过失行为与同一损害的发生或损害结果的扩大之间存在因果关系。3.受害人的行为必须是不当的行为。无须要求受害人的行为具备违法性，只要受害人的行为属于不当行为即可，包括按照社会通常的伦理观念认为的不当行为。受害人的行为，不限于积极的行为，消极的不作为亦包括在内。4.损害结果必须同一。赔偿义务人的过失所引发的损害，与赔偿权利人的过失所酿成的损害必须同一，而且该两种过失相互助成以致损害发生或扩大。5.受害人的行为，必须助成损害的发生或扩大。该行为就结果的发生，必须是共同的原因之一，至于受害人的行为和加害人的行为孰先孰后，或是同时存在，对过失相抵的构成并无影响。 

    二、问题的提出：过失相抵原则在雇员损害赔偿责任中的适用

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该款规定，对于雇主对雇员在职务活动中所受损害应承担的赔偿责任，法学界一般认为是无过失责任。原因在于，一方面，现代社会可以说是事故社会，大量发生的工商业事故，很难证明或判断雇主过错的有无，若适用过失归责原则，势必导致大量劳工或雇员遭受不幸而无法得到法律救济的后果。因此，过失原则对雇员的打击几乎是灾难性的。另一方面，在立法及司法中确立雇主责任适用无过失原则既有利于保护弱势的劳工，又有充足的法理依据：其一，企业自身的生产经营活动往往是意外灾害事故或各种危险的直接来源；其二，企业者能于某种程度控制风险；其三，根据民法的报偿理论，“利之所在，损之所归”，由最终获得利益者负担危险或事故后果是公平的，也有助于雇主改善生产条件，预防事故的发生；其四，雇主可以通过提高商品或服务的价格和责任保险制度转嫁和分散其负担。从民法理论上看，雇主的赔偿责任实际上也是雇主履行其对雇员安全关照义务的实际体现。此外，无过失责任可促使雇佣人慎于选任受雇人，并严其监督，以保障安全。

    过失相抵原则适用于以过失责任为归责原则的一般侵权行为领域，素无疑问，而在以无过失为归责原则的雇员损害赔偿领域是否可以适用，在学界和实务界均存在一定的异议。实践中有如下案例：甲为从事货物运输的个体工商户，某日雇佣乙为其运送水果至超市。乙酒后驾驶货车前去送货，途中因未保持安全车距，追撞同方向行驶的由丙驾驶的大货车尾部，造成二车损坏，乙受重伤致残。后经交警部门认定，乙承担事故全部责任，丙不负责任。某法院根据《中华人民共和国民法通则》相关规定及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，判令甲作为雇主对乙的人身伤害损失承担全部赔偿责任。类似的判决在全国各地法院都有出现，基本的观点是雇佣关系中雇员受损害不是一般的适用过失责任的民事侵权，不适用过失相抵原则，雇员在雇佣活动中受到损害只有在法定免责事由（不可抗力、受害人故意）的情况下方可免除雇主的赔偿责任，但此时适用的不是过失相抵，而是法定免责。

    笔者认为，无过失责任是指无论加害人是否具有过失均应承担赔偿责任，并不是完全不考虑受害人的主观过失，当受害人有过失时，应当可以适用过失相抵。正如曾世雄先生谓说：“过失相抵，经长久开发之结果，其适用不因责任之为何而不同。责任原因为侵权行为或违反契约，固有其适用，即责任之原因为法律之特别规定，包括赔偿义务人负危险责任之情形者，亦不例外。” 。如我国台湾地区立法在坚持雇主无过失责任的同时，适当考虑了雇员本人主观过错对雇主责任的减免，“台湾民法典”第二编•债之第四百八十七条之一规定：“受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向雇用人请求赔偿。” 

    《人身损害司法解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条款前半部分是过失相抵原则在过失责任案件中的适用，后半部分所指的民法通则第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”即泛指当事人承担无过失责任的特殊侵权案件，因此《人身损害司法解释》第二条后半部分可理解为：赔偿义务人承担无过失责任的，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此把《人身损害司法解释》第十一条中规定的雇主无过失责任与第二条结合起来做体系化、系统化的理解，应当得出这样的结论“当雇员有重大过失时，可以减轻作为赔偿义务人的雇主的赔偿责任”。

    三、法经济学的概念、意义和研究特点

    （一）法经济学的概念和意义

    法经济学是运用有关经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律现象的学说。由于是交叉学科，从法学角度来说，可将其译为“经济分析法学”，经济学角度来说，可将其译为“法经济学”，其他学科的角度来说，可将其译为“法和经济学”或“法与经济学”。法经济学正因其研究方法的独特性而成为一门独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。法经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。

    科斯教授是法律经济学初创时期最重要的代表人物，也是法律经济学的学科创始人。他在《社会成本问题》一文中提出了著名的“科斯定理”。“科斯定理”告诉人们，私人之间的交易在谈判、签约、监督执行过程中会产生相关费用，即交易费用，同一交易过程在不同的法律制度框架中进行时，所涉及到的交易费用是不同的，过高的交易费用将对私人交易形成障碍，从而影响资源配置的效率。有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少私人谈判达成协议的障碍，有利于资源配置结果的改善。因此，“科斯定理”通过引入“交易费用”这一核心概念，将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。如公平的提供，它并不是无限的，它会受制于资源的限制，法学和法律中的公平因此就应该考虑到这种限制，这种资源对公平的限制表明两点，其一，并不是越公平越好，如果公平的实现花费太多的资源，则这种公平的合理性就值得怀疑；其二，理想中的公平状态并不是时时处处都会存在。

    经济分析法学的核心思想就是效率，我国法学传统理论以价值层面为方向，缺少经验主义和实用主义的精神，效用最大化理论还没有深入进行，随着经济改革的继续深化，这一经济分析思想在我国法理学研究中取得了应有的地位。建构一个适应我国国情的经济分析法学理论体系任重而道远，正如科斯教授指出，“在法律和经济学这一新的领域里，人们将面临艰巨的任务。经济制度和法律的关系极为复杂。法律的变化对经济制度的运行和经济政策具体表现产生的许多效应，我们还一无所知……在我们面前，是那遥远、艰难而又值得试探的旅途” 。无论是法律的实用主义进路，还是效用化进路，这都是法学研究无法避免的主题。   

    （二）与传统的法学研究相比较法经济学研究的特征

    1.方法论个人主义。法律经济学是以方法论个人主义的假定作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是：社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因此，从法理学的角度来看，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，或者说，是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。法律经济学在以方法论个人主义假定作为其研究基础时，同时也就不可避免地借用了与这一方法论相一致的经济学的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法。法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析，因此为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。

    2.激励分析。激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法，尤其适用于研究分析经济主体的预期行为。传统的法学研究主要是考察已经发生的事件及案例，是一种“事后研究”，而法律经济学主要从事的是一种“事前研究”。因此，它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。对法律经济学家而言，过去只是一种“沉没了的“成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。例如，法律经济学在讨论由于合同条文的不明确所产生的合同履行过程中偶发性风险（损失）分摊问题时，之所以要确立一种规则：把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方，其目的就是要通过警告未来的签约双方法院将利用这个规则来分配不履行合同的损失，从而利用这一法院确立的规则来促使未来的签约双方设计出对损失风险作出明确分配的合同，促进经济活动效率的改善。 

    3.规范研究与实证研究。规范研究和实证研究分别是经济理论中规范经济学和实证经济学的最基本的分析方法。规范经济学研究的主要问题是“为什么”，实证经济学研究的主要问题是“是什么”。在法律经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即研究在一定社会制度中法律的制定和实施的“效率”问题。在一些法律经济学家看来，传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用经济效率去取代正义之类的传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。 

    从具体的效率标准来看，法律经济学在规范研究中所运用的经济效率标准，主要是在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求实际实偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。法律经济学的规范研究所确立的这种经济效率标准，可以认为是支撑法律经济学理论大厦最重要的“顶梁柱”，也是法律经济学展开实证分析必不可少的前提。法律经济学运用实证研究来分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果，目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。实证研究在法律经济学中的运用，不仅促进了法律经济学研究的“模型化”和研究的“精确化”，而且使得法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析问题研究取得了极大的进展。

    四、崭新的分析进路：以法经济学效率最大化原则为视角

    当受害的雇员本人存在故意时，雇主可以以此为抗辩事由，主张免责，自不待言。若雇员本人存在重大过失呢？是否可以适用过失相抵原则来减轻雇主责任呢？

    1.当雇员本人存在重大过失时，一味将赔偿责任全部归由雇主承担，倾向于雇员人身权利的保护而忽视雇主的权利，不利于效率的最大化。具体地说，资源稀缺性是经济学分析的前提，因为资源是稀缺的，欲望的无限性很难满足，效率标准才具有意义。法经济学假定分析研究对象的基本单元是经济人，假定人的思考和行为都是有目标理性的，惟一试图获得的经济好处就是物质性补偿最大化，并研究理性选择行为模式在资源稀缺条件下，个人如何追求其利益的最大化。这并不是无限制的最大化，而是既定约束条件下的最大化，此时，机会成本(为了得到某种东西所必须放弃的东西)成为衡量资源利用效率的核心概念。根据法经济学的理论，契约是不完全的，未来的风险是不确定的，法律要确立一种规则：把损失分配给能以最低成本防范这种损失风险的一方。这也可以警示未来的行为人根据这一规则对损失风险的规避作出合理的设计，促进经济活动效率的改善。

    具体而言，雇员身处雇用活动第一线，应当尽量谨慎、小心避免发生事故，若具有普通人的注意，有的事故完全可以避免。类似风险由雇员本人去防范，机会成本最低，效率最高。如上文案例中交通追尾事故，驾驶员乙本可以自己的谨慎最大程度地避免事故发生，但他却没有以最小的成本去规避风险。还有较常见的情形，雇员在工作中打骂、嬉戏，忽视安全规则，造成事故受到人身伤害，这样的风险让雇主来承担，成本过高，不利于资源的有效配置和利用，不利于经济活动的效率。

    2. 法律是一种影响未来行为的激励系统。法经济学从事事前研究，注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制，法律规则体系构成不同行为的“隐性价格体系”。法经济学是通过这样一个类比使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的，即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本收益分析。经济人在不同的法律规则下，会对不同行为作出预期，根据预期的收益成本大小而采取行动，并通过实际的结果来调整自己的行为。考虑到如何以最低的成本预防未来事故以降低事故发生的概率和严重程度，法院的裁决应当成为人们从事活动的指南和激励机制。

    因此，规定雇员在执行职务活动中遭受人身损害的由雇主承担责任，但雇员本人有故意或重大过失的，应当减轻或免除雇主之责任，这样可以合理引导或激励雇员尽到一般谨慎的注意义务，以最小成本预防风险，有利于实现效率最大化，增加社会财富总量，使公正在更高层次上得以实现。

（发表于《宁波审判研究》2009年第4期）