内容提要：在产品标识中描述性使用与他人注册商标相同的标识，在什么情况下构成正当使用，由于个案的不同有不同的认定标准。本文从雅戈尔诉李春红确认不侵犯商标专用权案，对这一问题进行了论述，认为注册商标是否属于描述性正当使用，首先考量客观上该产品是否符合标识所描述的特征;其次，使用人主观上是否故意引起公众与他人商标的混淆;再次，要考量使用者在客观方面是否属于突出使用。

    一、案件基本事实

    原告：雅戈尔集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区鄞县大道西段2号。

    法定代表人：李如成，董事长。

    被告：李春红，男，1978年2月7日出生，汉族，常熟市全优商贸有限公司总经理，住湖北省武汉市黄陂区姚家集镇解放村卢家湾11号。

    宁波市鄞州区人民法院经审理查明：被告李春红于2003年8月21日注册了“DP”商标，核定使用商品第25类，即服装、鞋、帽等。2005年底或2006年初起，原告在其生产的使用了面料抗皱整理技术的“雅戈尔 YOUNGOR”牌纯棉免熨衬衫上使用“DP”标识，该标识位于吊牌的中心位置，字体明显大于吊牌上的原告注册商标“雅戈尔”。但吊牌相对于衬衫的包装较小，衬衫的外包装上标有原告注册商标的大型字体“YOUNGOR” 。

    2008年3月20日，被告以律师函的形式向原告发出警告函，认为原告所生产的“雅戈尔”牌衬衫上使用“DP” 标识，侵犯了被告合法持有的“DP”注册商标专用权，要求原告停止使用“DP”标识，并赔偿被告的损失。2008年4月8日，被告向宁波市工商行政管理局鄞州分局投诉，要求该分局予以查处。该分局于2008年8月4日予以销案。

    2008年7月7日，《新京报》发表题为《雅戈尔标“DP”遭千万元索赔》的文章，文章提及被告已向北京市朝阳区人民法院起诉原告，要求原告停止使用“DP”标识，并要求原告赔偿被告1000万元。但被告实际没有正式起诉。

    另查明，“DP”作为服装抗皱整理技术的缩写，已被科研单位广泛使用，也被包括原告在内的部分企业使用。原告于2002年10月21 日再次获准“雅戈尔 YOUNGOR”注册商标，使用商品也是第25类，即服装、鞋、帽等。“雅戈尔 YOUNGOR”商标于1997年4月9日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2006年11月国家科学技术部等四部局认定原告生产的“DP纯棉免熨精品衬衫”是国家重点新产品。2007年中国品牌500强中，原告的“雅戈尔”品牌排名第66位，品牌价值92.11亿元。原告生产的纯棉免熨衬衫约90%通过各大商场的雅戈尔专厅或雅戈尔专卖店销售，剩余的约10%是有关单位委托原告生产的职业服装。

    原告雅戈尔集团股份有限公司诉称：2008年3月20日，被告李春红以原告所生产的“雅戈尔”牌纯棉免熨衬衫上使用“DP” 标识，侵犯了被告合法持有的“DP”注册商标专用权为由，向原告发来警告函，要求原告停止使用“DP”标识，并赔偿被告的损失。被告还于2008年4月8日向宁波市工商行政管理局鄞州分局投诉，要求该分局予以查处。被告还向媒体虚假披露其已向北京市朝阳区人民法院起诉原告（实际未起诉）。原告认为，原告的纯棉免熨衬衫商标是“雅戈尔”，“DP”仅是服装面料抗皱整理技术的通用缩写，原告在使用了该技术的衬衫上使用“DP”标识是为了表明服装的质量，故原告并不侵犯被告的注册商标专用权，而被告以警告函、向媒体披露和向工商机关投诉等方式主张权利，但又不及时提起诉讼，使原告是否侵权处于不确定的状态。为此，请求法院判决确认原告使用“DP”标识不构成侵权。

    被告李春红答辩称：“DP”是被告的注册商标，原告在其生产的衬衫的吊牌上突出使用“DP”标识，侵犯了被告的注册商标专用权。“DP”并非原告诉称的服装面料抗皱整理技术的通用缩写，除原告外并无其他服装企业使用“DP”标识。

    二、一审裁决要旨

    宁波市鄞州区人民法院经审理认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。“DP”虽为被告李春红的注册商标，但由于“DP”系服装面料整理技术的通用缩写，故原告雅戈尔集团股份有限公司有权正当使用。何谓正当使用，应作三个方面的考量。首先考量客观上该产品是否符合标识所标明的特征。由于原告雅戈尔集团股份有限公司在使用了DP技术的纯棉免熨衬衫上标识“DP”，故使用“DP”标识符合产品的特征。其次，要考量使用者的使用目的是否正当，即主观上是否想故意引起公众与他人商标的混淆。原告雅戈尔集团股份有限公司的“雅戈尔 YOUNGOR”商标是中国品牌500强中排位第66的驰名商标，品牌价值高达近百亿元，“DP纯棉免熨精品衬衫”更是国家重点新产品，相比之下，被告李春红的“DP” 商标的知名度相对较低，故原告雅戈尔集团股份有限公司显然不可能故意让公众把自己的产品误以为是知名度相对较低，又没有衬衫市场份额（被告自称只生产女装）的被告李春红的产品。再次，要考量使用者在客观上是否突出使用，容易使公众产生误认。单纯分析原告衬衫的吊牌，由于把“DP”标识在中间位置，且“DP”字母明显大于其雅戈尔商标，似乎属突出使用。但从原告雅戈尔集团股份有限公司衬衫的整体包装来看，由于吊牌相对于整体包装来说较小，而包装上的“YOUNGOR”商标十分醒目，吊牌上的“DP”标识相对于包装上“YOUNGOR”商标显得不突出，故从整体分析，“DP”标识并不突出。

    综上，由于“DP”是一种服装面料抗皱整理技术的通用缩写，原告雅戈尔集团股份有限公司在使用了该技术的纯棉免熨衬衫上可以正当使用该标识。故原告雅戈尔集团股份有限公司请求确认不侵权被告李春红注册商标专用权的理由成立。据此，宁波市鄞州区人民法院依照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条之规定，判决：

    原告雅戈尔集团股份有限公司在其生产的采用了DP抗皱整理技术的服装上使用“DP”标识不侵犯被告李春红的“DP”注册商标专用权。

    一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

    三、对本案的解析

    这是一起商标标识使用人诉商标权人确认不侵犯商标专用权的案件，双方诉争的焦点问题在于商标的正当使用。商标的正当使用是指他人在生产经营活动中可以正当使用商标权人的商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费。

    在什么情况下构成商标的正当使用，不同的理论文章与不同的判例有不同的认定标准。笔者认为，不论按照什么样的标准进行判断，从根本上来说都是要求法官做好两种利益衡量，一种利益是商标权人对自己注册商标的专用权，另一种利益是保障他人有权表明自己提供商品或者服务的功能、用途等权利。在判断商标使用是否正当时，应该具体考虑以下要素：

    （一）基础要件——该产品是否符合标识描述的特征。

    语言文字具有有限性，特别是一些如地名、产品特征描述类词汇，本身就是一种稀缺的公共资源。产品提供者在向消费者描述自己产品的名称、种类、质量、产地等特征的时候，不可避免地会使用到注册商标所含的文字、词汇等信息。关于描述性词汇构成商标禁止权保护范围问题，是实践中争议比较大的问题，特别是一些通用产品特征描述性文字或者词汇，如果允许商标注册人或者使用人独占使用的话，必然会导致他人对自己产品表述方式的限制，造成商标权人与他人利益甚至社会公众利益的不平衡。

    对于通用词汇能否成为商标，我国商标法采取了宽容的态度，认为包括商品通用名称在内的可以通过使用取得“第二含义”而成为注册商标。通用词汇被注册成商标后，实际上就形成了作为“第二含义”即已经符号化的商标与该词汇本身具有描述性的“第一含义”并存。

    注册商标范围扩大、过多地赋予商标权人的禁止权，实际上是以缩小公共利益为代价的。 为了平衡商标权人的专用权与他人描述自己产品的权利甚至公共利益，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该条对商标禁止权作出了一定的限制。当具有第二含义的描述性文字、图形、记号取得商标权之后, 并不能阻止他人以第一含义的方式使用该文字、图形或记号。

    但是，这并非表明注册商标如果含有商品通用特征的描述，他人就可以以任何方式来使用。对自己产品特征的“描述性”，是合理使用他人注册商标标识的基础要件。如果该产品不符合标识词汇所描述的特征，那么，使用人主张其是在第一含义上使用他人注册商标就失去了基础。

    要认定本案原告是否具备这一基础要件，应该从两个方面来考虑：一是“DP”是不是一种通用特征描述性词汇，二是原告的产品是否具备这种描述词汇所描述的特征。

    对于第一方面，原告通过举证中国服装协会的《复函》：“‘DP’是一种抗皱整理技术”，“‘DP’已成为服装行业一个常用的有特定含义的技术词汇的缩写，为广大科研单位、服装企业认同和广泛使用”，以及《北京服装学院学报》、《中国印染行业协会》网站、《练漂整》教材等多部行业资料均使用“DP”缩写，东莞市恒业助剂有限公司也在其产品介绍中使用了“DP”缩写，证明“DP”是一种服装抗皱整理技术的缩写，具有行业公认的产品功能特征的描述性。

    对于第二方面，原告举证国家科学技术部等四部局核发的《国家重点新产品证书》一份，来证明原告的“DP纯棉免熨精品衬衫”是国家重点新产品。从而证明原告产品具备“DP”所描述的特征。

    “DP”是被告的注册商标，被告陈述“DP”商标女装在武汉市场批发，年销售额约500万元，因为没有证据佐证，法院没有认定被告的陈述。从“DP”作为商标的知名度与“DP”作为行业通用产品特征描述意义的强弱比较上来说，前者显然也不及后者，这也从另一个角度证明了原告使用“DP”描述自己产品特征的合理性。

    (二)主观标准——是否故意引起公众与他人商标混淆

    对于正当使用，理论界很多观点都把“善意”作为认定的要素，北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中明确规定将“ 善意”作为构成商标正当使用的要件。商标法上的善意、恶意是从竞争的角度加以判断的，认定是否属善意，主要是考量使用者的使用目的是否正当，是否有引起公众与他人商标混淆的故意。

    “善意”虽然是一种主观心理表现，也需要有客观的证据支持与认定标准。一般认为，如果有证据显示，他人使用该注册商标标识并不是处于描述产品特征的需要，而是具有攀附商标权人注册商标的商誉或者知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应当认定该使用行为超出了我国商标法规定的正当使用范畴，构成了对权利人注册商标专用权的侵犯。

    对于是否故意引起公众与他人商标混淆，个案的差异创造了不同的认定要素。如被控商品的相关公众与权利人商品的相关公众之间的关系，看两种产品的相关公众是否有所交叉，两者共同的相关公众是否具有同时接触原告产品和被告产品的可能性;再如分析原告商品与被告商品在类别上的距离，行业上的差异、技术上的关联程度，如果原、被告的产品类别相差较大，则可认定不宜使相关公众误认为被告与原告之间存在关联关系;对于地名商标分析原告与被告之间的地理空间距离，地理位置越远，消费者混淆商品来源、商品之间利用商誉的可能性越小。

    《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或者类似商品上, 将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用, 误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。该条明确规定将“ 误导公众”作为构成商标侵权的主观要件，将“同一种或者类似商品”作为认定是否误导的客观标准，而实际上这只是一个参照因素，既非充分也非必要条件，两个使用于相同或者类似商品上的近似商标标识并不必然导致混淆的后果。比如本案中，原、被告使用“DP”标识产品类别是一致的，都是在服装上使用，但是由于原告产品独特的生产与销售渠道，使原告与被告相关公众交差并不大。原告陈述原告的“DP”纯棉免熨衬衫约90%通过商场的雅戈尔专厅或雅戈尔专卖店销售，其余约10%是有关单位委托原告生产的职业服装，对此陈述被告没有异议。专卖店专卖与委托生产方式，实际上使原告的相关公众特定化，其消费群体为信任“YOUNGOR”品牌并对该品牌有明确的消费意向的消费者。

    所谓“攀附”自然是下对上、低对高的攀附，具体到商标来说，就是没有知名度与品牌价值或者知名度与品牌价值低的商标对知名度与品牌价值高的商标的攀附。“攀附”是借用他人注册商标信誉为自己谋取不正当利益的前提。

    如果使用人没有使用自己的商标, 而使用与他人注册商标近似的文字,则“攀附”的主观目的性更为明确。如果使用人在使用了自己的注册商标的同时,将与他人注册商标近似的文字或词汇在产品上使用，属于第一含义上的使用还是第二含义上的使用，除了考虑使用者的产品是否具有第一含义所描述的特征之外，本判决所使用的原、被告商标知名度与品牌价值比较的方法也不失为是一种好的佐证方法。

本案中原告的 “雅戈尔 YOUNGOR”商标是中国品牌500强中排位第66的驰名商标，品牌价值高达近百亿元，“DP纯棉免熨精品衬衫”是国家重点新产品。相比之下，被告“DP” 商标的知名度相对较低，故原告显然不可能故意让公众把自己的产品误以为是知名度相对较低，又没有衬衫市场份额的被告产品。

    （三）客观标准——对他人注册商标是否属于突出使用

    主观善意是认定商标正当使用的必要条件，但不是充分条件，商标使用人不能仅以自己的善意作为抗辩，即便使用他人注册商标标识主观上是善意，如果客观结果导致对商标权人商誉不当利用的话，则使用人仍然应当停止使用他人注册商标。

    商标侵权的理论基础是侵权人对他人注册商标的使用造成消费者对商品来源的混淆。是否有混淆之虞，取决于多方面的，包括商标显著性、商标名声、商品类似程度、商标近似程度、消费者智力水平和注意程度、原被告商品的销售渠道、被告意图和实际混淆等。 在这些因素中，形式意义上的认定标准是使用他人注册商标标识是否属于“突出使用”，结果意义上的标准是看消费者是否会混淆产品来源或者误认为其来源有某种关联性。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或相近的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。“突出使用”是认定属于商标意义上的使用而非描述产品特征意义上的使用的客观标准。

    “突出使用”是将与注册商标文字相同或相近似的字号比较醒目地使用。是否“醒目”与使用商标标识的相似程度、位置、大小、方式、时间等形式因素相关外，还取决于商标法和法院对消费者认知能力的预设，这使得突出使用的标准具有很大的不确定性，要遵循个案原则来综合认定。由于消费者在购物过程中，一般都是凭着记忆中对某一种商标的整体印象与眼前商标进行比较，这种比较往往在不经意中完成的，除非出现特殊情况，消费者不会关注商标的细部特征，进行刻意的比较。 所以认定是否属于突出使用，要以通体观察为主，局部比较为辅的原则。

    本案中，原告衬衫的吊牌上“DP”字母明显大于雅戈尔商标，这是被告认为原告使用“DP”商标属于突出使用的重要依据。但通体观察吊牌相对于整体包装来说较小，而包装上的“YOUNGOR”商标十分醒目，吊牌上的“DP”标识相对于包装上“YOUNGOR”商标显得不突出。另外在行业习惯上，服装吊牌是生产商标明产品品质特征的地方，原告在吊牌上突出该“DP”标识是处于突出该产品的抗皱特性，而非作为商标突出使用。

    商标的本质是在商家与消费者之间建立起一种信誉关系，这种信誉关系是靠交易双方自己而不是商标法所维持的，所以要以消费者为本位，把消费者能否区分商品或者服务来源作为是否属突出使用、是否足以发生混同、误认的最终标准。

    使用者故意误导和消费者误认具有因果联系性，因此，主观标准与客观标准具有高度统一性。法官应当模拟特定背景下，特定商品或特定市场之消费者的认知、辨别能力和购物时实际情形，揣摩消费者的心理状态作出判断。就本案而言，法院认为由于两个品牌知名度的悬殊与原告生产、销售渠道的单一，具有明确消费意向的消费者在雅戈尔专卖店看到外包装上标有显著的“YOUNGOR”商标，不可能把驰名的原告产品误以为是知名度相对较低的被告产品，就是模拟相关消费者在认购商品时的情景，作出标识“DP”的原告衬衫不容易使相关公众产生误认的判断。

（发表于《人民司法》2009年第6期）