论文提要：当事人之间的身份关系越密切，往往他们之间的财产法律关系越模糊，发生财产纠纷时容易出现案件事实真伪不明的状况。在事实真伪不明的情况下，法官运用举证责任作出裁判是一种比较合理的方法。在实践中当案件某些基础事实确定的情况下，法官会根据当事人的身份关系，对真伪不明的事实作出推定，这种事实推定在一定程度上会影响举证责任分配，从而影响裁判的结果。但由于事实推定的主观性，使举证责任改变随意性过大，所以，有必要通过判例对事实推定进行规范，确保事实推定的正确与广泛适用。

    一、三个案例判决之比较

    案例一：原告俞某（已婚）与被告王某之间存在同居关系，并有非婚生儿子一个。原告在同居期间将其内存金额分别为50000元的中国工商银行活期一本通两本交给被告，并告知了被告银行卡的密码。被告从该两本银行活期一本通中分别支取49999元，共计99998元。后两人关系恶化，原告以该款项属于借贷为由，向法院提起诉讼要求被告返还，被告辩称该款系原告曾向被告借款后的返还款。一审法院经审理认为，从原、被告另一起非婚生子抚养纠纷诉讼卷宗材料看，双方存在因同居而产生矛盾及原告为此给付钱款的可能，故原告以该款系被告借款而要求返还证据不足。被告辩称该款系原告曾向被告借款后的返还款，证据亦不足，本院不予采信。现原告要求被告返还借款99998元的诉讼请求，缺乏系借贷关系的证据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告俞某的诉讼请求。俞某不服提起上诉，二审经审理认为，上诉人俞某给付被上诉人王某99998元，上诉人主张该款系其借给被上诉人，但未提供证据予以证明，应承担不利后果。

    故判决驳回上诉，维持原判。 

    案例二：原告曹某与被告姚某系恋爱关系，被告因购买房屋，要求原告汇款40万元。原告遂通过中国银行广州番禺大石城西分理处将28万元款项汇到被告银行账户。后双方因故终止了恋爱关系。原告以民间借贷为由提起诉讼，要求被告返还上述款项，在诉讼中变更诉由为不当得利。法院经审理认为，原告提交的现有证据只能证明经被告要求后给被告汇款28万元用于购房的事实，但并不能直接证明该款属于借款，同时，基于原告汇款时双方存在恋爱关系的事实，也难以推定原告的汇款具有借款性质。然而，无论对于普通百姓还是原告，本案款项应是一个不菲的数目，被告仅凭双方具有恋爱关系等事实就推定该款属于赠与，显然也难以令人信服。因此，被告提出该款属于赠与的辩解意见既无有力证据证明，也与常理不符，亦不予采纳。被告姚某获得的上述28万元既无法律依据也无合同、缔结婚姻等合法根据，属于不当得利，应予返还给原告。据此判决：限被告姚某于判决生效后十日内向原告曹某返还款项28万元。 

    案例三：叶某与王某原系夫妻关系，双方于1996年5月6日登记结婚，于2006年1月离婚。1997年5月28日，王某向叶某借款40万元和50万元，2002年4月30日王某又向叶某借款70万元，上述三笔借款王某均出具有借条，并分别约定利息计算方式。双方离婚后不久，王某向法院提起诉讼，要求叶某返还该三笔借款及利息。王某辩称，三份借条均为自己出具，出具借条的行为是夫妻之间游戏的结果，并未实际借款。退一步讲，即使借款关系成立，该借款也是夫妻共同财产。一审认为，叶某与王某在双方婚姻关系存续期间，王某向叶某出具借条行为应视为双方对个人财产的一种约定，王某主张该借款是夫妻共同财产的辩称不予采纳，故判决王某返还叶某借款本金160万元，支付利息130万元。王某不服提起上诉，二审认为，对于婚内借款，仅是夫妻双方管理共同财产的一种方法，而非双方对个人财产的一种约定，因此不能仅依据借条直接确认借条所载的款项为夫妻个人财产。二审据此撤销一审判决，驳回叶某的诉讼请求。省高检对二审判决提起抗诉，省高院再审认为，婚内借款合同的效力应予肯定，但是要认定婚内借款关系是否成立，不能仅仅依据夫妻出具一纸“借条”，还要看是否实际发生过夫妻一方将自己的款项出借给另一方的事实。在本案中，叶某所述出借款系向亲朋借得，但却又以保密为由拒绝进一步陈述，叶某也未就此举证。因而，认定叶某未向王某提供真实借款。再审判决维持二审判决。 

    二、事实真伪不明处理方式选择

    事实真伪不明是诉讼中的一种客观现象，在不能拒绝裁判的情况下，法官必须采用一定的对策来作出应对。有学者在分析了驳回起诉、不予受理、调解解决、按心证比例作出裁判、降低证明标准、运用举证责任等可能的应对措施的利弊之后，认为运用举证责任作出裁判是一种最具合理性的方法。 当然，在当前倡导“能调则调”的和谐诉讼司法原则下，案件如果能够调解解决，无论对当事人还是对法官来说，都是一个不错的选择；如果案件无法调解，法院的裁判必须在当事人之间分出胜负，而不能调和性、折中式的，即使事实真伪不明情况下也不例外，运用举证责任处理事实真伪不明现象正好满足了上述要求。

    一般认为，举证责任包含两种责任——主观举证责任与客观举证责任，前者为提出证据证明争议事实的行为责任，后者为事实真伪不明时承担不利裁判后果的结果责任。而这两种责任中，结果责任代表了举证责任制度的本质属性。举证责任需要在双方当事人之间分配，原告对请求所依据的事实负举证责任，被告对抗辩所依据的事实负举证责任，举证责任是脱离具体的诉讼按一定的规则抽象地在双方当事之间分配的，是在具体诉讼发生前预先分配好的。

    既然是一种“预先分配”，上述三个案件尤其是前两个案件，似乎应该运用相同的举证责任分配，而得出同样的结果，但是三个案件显然运用了不同的举证责任分配方法。前两个案件同样在确定男女双方存在金钱给付关系这一基础事实的前提，且男方不能就该款项是借贷或是赠与进行举证的情况下，第一个案件法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因原告对诉讼请求所依据的事实不能举证，而让原告承担了败诉的后果。第二个案件，在原告同样不能举证的情况下，法官转移了举证责任分配，让被告对抗辩的事实进行举证，而被告同样无法举证的情况下，法院认定基础事实的金钱给付缺乏正当理由，按照不当得利判令被告返还。

    如果从举证责任适用技巧上，为前两个案例判决找到各自合理性解释的话，也不是没有。第一个案件原告自始至终地选择了争议款项属于借贷的诉由，而第二个案件，原告则在诉讼中机智地改变借贷的诉由为不当得利，主张了不同的法律关系。在审判实践中，法官适用民事法律处理民事纠纷时,首先要对所涉及的民事法律关系进行定性，在确定了民事法律关系性质的基础上选择适用不同的实体法和程序法，所以当事人主张的民事法律关系作为确定案由的基础，会影响审理程序中举证责任的分配，这是毫无疑问的。但是，最高人民法院在制定民事案由确定标准的时候，就已经注意到“民事法律关系具有高度概括性的特点，而实践中的民事争议和民事法律关系又具有多样性。” 所以，把民事法律关系理论作为唯一的处理社会纠纷的方法，难免有重“共性”而忽略“个性”的局限，这种局限必然会影响到法官对个案的处理。

    如果第一个案件原被告是陌生人，那么，在金钱给付这一基础事实确定的情况下，原告会不会因为仅仅举不出属于借贷法律关系而被驳回诉讼请求？如果第三个案件原被告属于陌生人的话，那么，在借条这一关键证据存在的情况下，还需不需要原告就借贷关系“实际发生”而进一步举证，而不是由被告就其否定的抗辩进行举证呢？如果第一个案件原告同样以“不当得利”为诉由进行诉讼的话，在事实和诉由基本相同的情况下，是不是肯定会得出与第二案相同的判决结果呢？

    显然，并不一定如此。那么，三起案件实际是什么决定了裁判的结果？不是司法的论证技巧，而是三个案件中原被告身份关系的不同。为了验证这一论断，笔者将三个案件的案情分别讲给五个不是法律专业的人，防止他们用法律思维模式去思考，这类似于让他们充当国外的陪审团，然后让他们说出被告该不该返还原告的钱，五个人的答案一致并与法院的判决相契合。

    三、身份关系对事实推定的影响

    身份关系影响判决结果的切入点就是推定。学术界一般将推定分为法律推定和事实推定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也采用了这种分类，该规定第九条关于免证事实的规定中包括根据“法律规定”或者“已知事实和日常生活经验法则”，能推定出另一事实。

    法律推定是指法律直接规定某项基础事实存在且无相反证明，即可推定出另一事实。基于身份关系的法律推定非常多，比如同时死亡时，继承法规定相互有继承关系并且都有继承人的，推定长辈先死。再如婚姻法司法解释（二）对子女买房父母资助，规定婚前出资原则上视为对自己子女的个人赠与；婚后出资，原则上视为对夫妻双方的共同赠与。还有如婚姻法司法解释（二）规定 “债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。

    事实推定是指法官以已被证明的事实为基础，按照经验法则推定出诉讼另一待证事实存在与否。事实推定是法律推定的基础，立法者对一些反复适用，证明符合人类经验，并体现一定社会政策的事实推定，通过明确的立法或者司法解释，上升为法律推定，以便更为普遍地适用。事实推定与法律推定形式上的区别主要在于两者的逻辑大前提不同，法律推定的逻辑大前提是法律规定，小前提是基础事实，结论是推定事实。而事实推定的逻辑大前提是经验法则，小前提是事实基础，结论是推定事实。

    法律是陌生人之间的游戏。当事人之间的身份关系越亲密，往往他们之间的财产法律关系越模糊，在形成纠纷的时候越容易产生事实真伪不明的状况，“清官难断家务事”也就是这个道理。比如像第二个案件恋人之间的金钱给付，由于恋爱关系的特殊性，在行为发生时往往缺乏明确的约定，即便曹某主观上对争议的28万元是借贷的意图，在客观上一般也不会明确说明。对恋人之间经济往来是一种什么样的法律关系，在理论界也存在争议，有人认为小额的经济往来从本质说是一种社交行为，不受法律调整。 还有人认为是一种目的赠与关系，当给付未达到相应的法律效果，则给付人可以请求不当得利的返还。 

    这些观点其实都有不妥当之处，比如第一种观点按数额确定社交行为与借贷关系，量变引起质变的界点在哪里？对于第二种观点，恋爱中的投资在前期是要建立恋爱关系，而在恋爱关系建立后则是为巩固这种关系，进而发展到缔结婚姻关系，其目的性是非常明显的，但是在实践中，如果恋爱关系解体，都可以按照不当得利请求返还，显然也不太合适。

    就以上三个案例，我问那五个不是法律专业的人，凭什么认为应该返还或不该返还，五个人均是从原被告双方的身份关系来试图给我答案。而事实上，经验法则就是以一般人或外行人标准进行判断。这说明至少从判决结果上看，法官适用经验法则是正确的。

    四、事实推定对举证责任的影响

    事实推定法官心证的形成过程可以概括为：法官首先对作为推定基础的基本事实形成确信,然后运用经验法则推论出待证事实的真实性。当事人欲使法官进行事实上的推定,必须证明推定的基础事实为真,至于法官如何适用经验法则进行推定则属于法官自由心证范畴。比如案例一与案例二，男方具有给付女方一定款项的事实是存在的，但给付的性质属于借贷还是赠与属于待证事实，案例一判词中“双方存在因同居而产生矛盾及原告为此给付钱款的可能”，就是法官就本案基本事实结合其他案件事实对该款项性质的一种推定。案例二判词中“基于原告汇款时双方存在恋爱关系的事实，难以推定原告的汇款具有借款性质。”以及“然而，无论对于普通百姓还是原告，本案款项应是一个不菲的数目，被告姚某仅凭双方具有恋爱关系等事实就推定该款属于赠与，显然也难以令人信服。”两个否定之推定事实上就是为法官在心证上认为该款应为不当得利之肯定推定服务的。

    对于推定对举证责任的影响，有人认为，法律推定导致结果意义上的举证责任转移，而事实推定仅使行为意义上的举证责任转移。换句话说，当推定事实处于真伪不明状态时，就法律推定来说，由对方当事人承担风险，就事实推定来说，由推定受益人承担风险，法律推定受益人无需证明推定事实存在，而将不存在推定事实的举证责任转移给对方当事人。而事实推定对方当事人仅对不存在推定事实负担提出证据责任，对方当事人提出反证动摇法官心证或者即使未提出反证但法官对推定事实未形成确信时，不利后果都由推定受益人承担。 因此，这种观点认为，事实推定只是转移提供证据的责任，并没有改变举证责任分配的基本规定。

    对于不利一方当事人反驳事实推定，可以行使两种方式。其一,反驳推定的基础事实,以阻止法官适用推定,因为基础事实不确定的话是不能适用推定的。其二,提出相反证据使法官对推定事实已经形成的心证发生动摇。在实践中要做到这点是非常困难的。比如案例一和案例二，如果当事人能做到这点的话，则通过本证或者反证的举证，案件的事实就已经查清了，实际上就不需要法官进行事实推定了。从上述三个案例可以看出，行为意义上的举证责任转移之后，如果当事人无法动摇法官的推定，结果意义上的举证责任也会随之发生。所以，事实推定在一定程度上影响举证责任的分配。

    正因为如此，对事实推定的质疑与否定之声始终存在。有德国学者认为：“从结果上看，事实推定几乎总是改变了法律本身，这是不能容忍的，要么就是法定的举证责任分配被随意改变，要么就是证明尺度被降低。” 但是肯定事实推定作用的人则认为,只要承认自由心证的存在,在证明活动中就不可能消除主观因素,否定事实推定的司法功能,实际上无疑是否定了人的主观能动性在诉讼证明上的客观运用功能。 

    遗憾的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然允许遭受推定不利益的当事人对推定事实提出相反的证据予以反驳，但并没有明确确定事实推定在程序法上的效力到底是转移提供证据的责任，还是将推定事实不存在客观的、结果意义上的举证责任加诸对方当事人。

    由于事实推定具有主观性且尚存在争议，导致法官在审理案件中不敢轻易适用民事推定和经验法则，特别是在错案责任追究制度以及目前的涉诉信访形势下，不适用民事推定可以很好地向当事人交待裁判的结果，把败诉结果与当事人的行为联系起来，来摆脱推定给法官带来的风险。三个案例都可以看出这种痕迹，判决理由论证最终都归结到当事人举证不能或者没有充分举证上。

    五、事实推定的法律规范

    如上所述，事实推定是法官分配举证责任的前提，由于法官在实践中不敢运用事实推定与经验法则，或者在裁决中尽量隐蔽自己的心证内容，使举证责任重新分配往往成了空中楼阁。比如前两个案例虽然客观上两案都可以说做到了个案公正，但是由于判决理由就身份对法律关系推定的影响没有充分论述，比较两案似乎有“同案不同判”的表象。

    第三个案件则更是凸显了法官事实推定的风险。对于王某向叶某出具借条的行为，一审推定为是“双方对个人财产的一种约定”，因而否定了被告主张的“该借款是夫妻共同财产”。这种推定被二审所否定，二审认为“仅是双方管理共同财产的一种方法，而非对个人财产的一种约定”。二审的推定又被再审所否定，认为“婚内借款合同的效力应予肯定，但是要认定婚内借款关系是否成立，不能仅仅依据夫妻出具的一纸‘借条’，还要看是否实际发生过夫妻一方将自己个人所有的款项出借给另一方的事实…..”

    按照普通借贷关系，在原告举证出借条的情况下，反驳的举证责任自然就落了被告一方，被告应当就没有实际发生借款关系举证，否则就应当承担不利的法律后果。那么第三个案件法院为何加重了原告的证明标准，却减轻了被告的举证责任呢，实际上就是因为原被告身份关系的特殊性，我国夫妻财产共同制为传统状态，只有双方有特殊约定时才可能实行财产分别制，所以法官推定原被告双方为夫妻共同财产制，原告要主张借款是其自己的财产，就应当继续举证。但是同样的问题，由于判决书中没有论述这种身份关系特殊性对法官心证以及推定的影响，使判决说理部分的逻辑性有些牵强。

    事实推定虽由法官自由裁量，但法官应履行告知义务并释明其效力与后果，允许对方提出反驳和反证，在判决书中法官应详细阐明适用事实推定的依据与逻辑推论过程，做到心证公开。笔者注意到原告叶某称出借款系向亲戚朋友所借，却又以保密为由拒绝进一步陈述，是“不愿”而不一定是“不能”，对普通借款合同关系来说，借款方不愿说出借款来源，并不影响到借款法律关系以及借款事实的认定，基于此，原告可能认为自己已经尽到了举证责任，法官基于夫妻关系的特殊性而加重了原告的举证责任，则应当公开其推定事实内容，并进行释明，对推定事实不能反证的后果提前告知原告，这样才更为完善。

    事实推定是司法人员面对案件事实真伪不明情况下的基本选择，但因为事实推定利弊共存，所以应当对事实推定进行规范。笔者认为，应当建立经验法则的判例制度，以判例的形式确定事实推定中适用的经验法则必须具有高度的概然性、法官应当将事实推定的适用告知双方当事人并公开其心证的过程、事实推定应以公正与效率为价值取向等进行规范，确保事实推定的正确与广泛适用。

（发表于《人民司法》2009年第9期）