一、据以研究的案例

    2008年6月26日，被告人王某在鄞州银行办理了一张信用卡，授信额度为5万元，此后王某多次使用该卡进行取现、透支消费，以前的透支额均如期还款。2008年11月14日，被告人王某使用该卡一次性透支49603元。超过还款日期后，鄞州银行通过电话联系、上门追讨、发挂号信等多种方式催收，被告人王某均躲避且拒不还款。后被告人王某在自己家中被公安机关抓获。

    公诉机关认为，被告人王某在明知无归还能力的情况下，使用该卡一次性恶意透支49603元，此后经鄞州银行多次催收，被告人王某均未还款,其行为已构成信用卡诈骗罪。

    被告人辩解称，其透支49603元时并不是明知无归还能力，当时具有归还能力，只是后来经营失败导致失去归还能力。

    本案争议的焦点是王某的行为是否属于“恶意透支”。按照《刑法》第一百九十六条第二款之规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。可见构成信用卡恶意透支犯罪，不仅要求持卡人对超过规定限额或者期限透支是明知的，而且必须具有非法占有的目的。由于“目的”是行为人的一种主观心理要素，很难被外界直接感知，多数情况下只能通过客观行为加以推定，推定是刑事证据法和刑事程序法上的一种方法，其适用过程包括法律解释的适用和价值判断与经验法则的运用，具有一定的主观性。如何以主观要素客观化的理念为指导，正确适用推定，并探讨被告人成功反驳推定的力度与证明标准，是正确定罪的基础。

    二、假如被告人辩解属实

    “恶意透支”信用卡诈骗犯罪的主观要件是“以非法占有为目的”，客观条件一是“超过规定限额或规定期限透支”，二是“经发卡银行催收后仍不归还”。目前，学术界通说认为：“经发卡银行催收后仍不归还”实际上就是对“非法占有目的”的一种推定。就是说，如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过发卡银行催收后仍然不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。 

    实践中，被告人为了逃避法律的制裁，往往通过各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，从而增加了主观罪过的认定难度。但主观罪过作为犯罪构成要件之一，又是必须加以证明的要素，司法实践中通过推定来确定犯罪“目的”，无疑是一种便利和经济的做法。推定是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，作出的某种判断。推定的起点是已经存在的事实，推定的目标是所要得出结论的推定事实，推定的依据是事物之间的常态联系。无论是主观要素客观化，还是目的确定推定化，都是以客观实在的内容来印证主观存在的内容，所以这种“常态联系”的根据是“法律规定”或者是“经验法则”，两者之间是一种推出与被推出的关系，也就是由前提事实推定被推定事实从经验法则上来说具有一般盖然性。

    恶意透支型信用卡诈骗属于目的犯。在目的犯中,主观目的之超过客观要素这一点是共同的，而客观要素有时候也并不必然能推出主观目的，因此，用客观要素去推定主观目的，如果适用不当就会陷入“结果定罪”的误区。比如“经发卡银行催收后仍不归还”，根据经验法则是否就能推出被告人的目的是“非法占有”该款项？显然不一定。根据日常经验，欠钱不还，存在两种可能，一种是主观上“不想还”，另一种是客观上“不能还”。在市场经济下，个人的经济实力和偿还能力是瞬息万变的，对于“不能还”还可以分为“透支时明知到期无偿还能力”，和 “透支时不知到期无偿还能力”，如果行为人透支时不知到期无偿还能力，很难说行为人存在“非法占有”的目的。所以，假如被告人辩解属实，笔者认为被告人的行为并不具有“非法占有”之目的。

    三、怎么推定犯罪“目的”

    对于目的的确定首先应该由证据来说话。以证据来认定目的是常态和原则，由基础事实来推定目的是例外与补充。认定和推定的区别在哪里，认定是指确定地认为，其证据需要有一定的质与量的要求，要做到确实、充分。而推定仅是一种概然性的估计，是在证据无法达到确实、充分的情况下，根据经验法则的一种推断，证明标准的不同是认定与推定的根本区别之处。

    “经发卡银行催收后仍不归还”是一种不作为，刑法中的不作为犯罪不仅是“当为而不为”，还要以“不作为中行为人能够履行特定义务”为前提。由不作为推定犯罪目的本身也具有很大的难度，相对来说，行为人的某些积极作为行为更能证明行为人的主观目的，比如行为人透支后有逃跑、抽逃、转移、隐匿财产，或者销毁账目，搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金行为的，则这些积极作为行为可以确实、充分地证明行为人“不想还”的非法占有目的，可以直接对行为人犯罪目的进行认定，而不需要再适用推定。

    由于我国信用制度的缺失，财务管理制度特别是现金管理制度的不完善，有时要查出行为人存在“不想还”的积极逃债行为具有一定的难度，在行为人辩解“不能还”而侦察机关又无法查清行为人有积极逃债行为的情况下，适用推定，将证明主观要素的责任转换给被告一方，才是一种恰当的做法。当然，行为人的行为哪些能直接证明行为人非法占有的目的，哪些只能通过推定来判断行为人非法占有的目的，并不是一目了然。比如有学者认为“连续异地消费取现，并将其挥霍浪费等可以认定行为人非法占有的目的。”  对此，笔者并不能认同，因为不但“异地消费取现”是对信用卡的正常使用，而“挥霍浪费”更难有一个司法认定的标准。

    学者把推定分为法律推定与事实推定，在我国由于存在司法解释这种特殊的准法形式，并且司法解释常常就刑法适用中的一些具体问题（比如如何认定某种犯罪的主观目的的存在问题）作出规定，所以其可以基本上归类于上述法律推定;而具体案件中办案人员根据个案中的实际存在的基础事实，推定行为人具备特定的主观心态时，则是所谓的事实推定。无论是法律推定还是事实推定，都是允许反驳的。  按这种分类，对信用卡恶意透支诈骗中行为人“非法占有目的”的推定，是一种事实推定。

    这样做是不是在让被告人“自证清白”，违反了“无罪推定”的原则呢？实际上，完全疑罪从无，在任何国家，任何时代都是不现实的，推定的运用就是为了弥补证明的不足，推定的或然性从反面加强了证明的确定性。只要用之得当，并不与无罪推定原则发生抵触。 

    四、被告人反驳推定的力度

    推定缩短了实体与程序之间的距离，但是因为推定不能达到“认定”的证明标准，在刑事事实认定应达到“排除合理怀疑”的前提下，推定必须允许反驳。在存在否定推定事实的证据或与推定事实相冲突的更有力的推定时，则控方所做的推定即归于无效，而这些反证的提出，则由被推定的被告人负责。从被告人的角度来讲，承认其具有反驳推定的权利，反驳成功则否定推定，反驳不成功则成立推定。从控方的角度来讲，不需要证明推定事实的存在（被告人一方则负有证明推定事实不存在的责任），只需要证明基础事实的存在，并且尽量完善基础事实与推定事实之间合理的推定关系。

    所以，“超过规定限额或规定期限透支”、“经发卡银行催收后仍不归还”，是控方必须证明的基础事实，而比如行为人异地多次集中消费取现、透支后对透支款项挥霍等则是完善基础事实与推定事实之间的合理推定关系的一种努力，这种努力不是控方必证的事实，只是加强了推定的合理程度与被告人反驳的难度。

被告人反驳的力度应该多大，才能推翻既有的对自己不利的推定呢？这是司法实践中很难把握的一个问题。我国有学者认为:一般情况下, 对被推定者要提出相同或更高的证明程度的要求, 否则就失去了倒置举证责任的意义。推定和认定在证明程度上虽然是有区别的, 但必须对推定者与被推定者一视同仁, 不能只许一方推定, 不许一方在同一程度上进行反驳。不注意这一点, 就会导致推定易、反驳难的局面, 这种局面是不利于保护人权的, 从而违背刑事法的基本理念。 所以，被告人提出反驳的力度只要在形式上与推定的力度相当，在实质上足以引起双方发生争议，而控方又不能消除此争议，使法官对于推定事实的存在产生怀疑的程度即可。

    被告人的反驳，可以对基础事实进行反驳，如证明自己并没有“超过规定限额或规定期限透支”，因为长期出差、出国等原因，没有收到发卡银行的催收通知，不属于“经发卡银行催收后仍不归还”等;还可以就其具有“非法占有目的”的推定进行反驳，比如证明因资金周转不灵而无法按时归还、因不可抗力使自己失去了偿还能力等，重点在于证明自己属于“不明知到期无偿还能力而透支”。

    因为透支日与到期日有一定的期间，所以透支时是否“明知到期无偿还能力”，应当运用“可预见原则”加以判断。被告人透支后利用透支款项从事“射幸行为”失败，能否成为反驳的理由，比如把透支的钱用来买彩票、抄股失利，笔者认为，不能一概而论，如果被告人透支时还有到期足以偿还透支款项及利息的资金，嗣后因为抄股失败而“不能还”，则不应认定为犯罪;如果被告人拿透支资金“空手套白狼”，在透支时根本就无其他资金准备偿还透支款项及利息，则被告人应当预见射幸行为的高风险性，其反驳理由不能成立。

    五、涉嫌犯罪案件的移送

    事实上对于“恶意透支”行为是否应该入罪，本身就存在着诸多争议，持反对观点的人认为恶意透支本质上是一种借钱不还的行为，对发生在银行与借款人之间的信用卡债务纠纷，没有必要动用刑罚这种严厉的手段予以特殊保护。而持肯定观点的人认为，恶意透支是一种危害非现金支付制度的经济犯罪行为，应予惩罚。我国立法者在此问题上已清晰地表明了立场，采用了肯定的观点，在刑法中明确规定了“恶意透支型”信用卡诈骗罪。

    但是，实践中除了行为人潜逃下落不明，需要借助公安力量查找的，作为被害人的发卡银行并不愿意积极报案，要求追究被告人的刑事责任，而大多数是通过信用卡纠纷为由提起民事诉讼来保护自己的债权。因为虽然追究被告人刑事责任在效果上对信用卡恶意透支行为会产生一定的威慑力，但对发卡银行来说，实现债权难度将会加大，就目前来说，执行主体的缺如和刑事财产执行制度的不完善，刑事退赔款的执行力度显然并不如民事执行的力度大。并且，商业银行在发行信用卡时，一般都设立了保证人担保，在持卡人涉嫌诈骗的情况下，担保合同是否有效尚存在争议，银行能否单独向保证人追偿更难以操作，持卡人获罪入狱，将导致其偿还能力更为下降，即便刑事判决退赔，也很难落实到位。

    多数信用卡恶意透支型诈骗案件，是法院在民事诉讼过程中，发现被告涉嫌犯罪而移送至公安机关的。向公安机关移送此类案件，是依法追究被告人的刑事责任，打击刑事犯罪，维护非现金支付制度，促进市场经济发展的需要。对于在民事诉讼中经审理查明持卡人存在“不愿还”的恶意透支行为的，应当及时向公安机关移送。但是对于“不能还”的透支案件，应当慎重对待。

    由于缺乏像国外那样完善的信用制度作为保障，在我国信用卡约束机制仅在于信用的道德性，而不是信用的制度性，信用卡的风险极大。但发卡银行为了抢占信用卡市场，采用被人称之为“蚂蚁战术”的办卡方式来“跑马圈地”，却很少调查申请人的信用程度与资金状况。在私权恣意的情况下，如果公权过于严厉，必然导致刑事打击面过大，把一些因客观原因不能还的行为不当归入到犯罪范畴，不符合刑法的谦抑原则。

    另外，要注意推定在刑事诉讼与民事诉讼中的差别。推定虽然是在各种诉讼中都存在的一种事实认定方式和司法技术，但是由于无罪推定原则的要求，与民事诉讼相比，推定在刑事诉讼中始终处于补充地位。刑事诉讼上“排除合理怀疑”与民事诉讼中“优势证据原则”的差异，对推定合理性程度的要求以及当事人反驳的力度要求都是不同的，民事法官在移送之前，必须站在刑事推定的视角去考量案情，必要时要经过审判委员会讨论。因为基于法院的裁判角色，不合理的移送，不但容易让侦察机关和公诉机关产生先入为主的错误认识，认为“法院已经认定嫌疑人构成犯罪了”，而放松了对行为人犯罪目的的认定;另外，如果侦察机关侦察后认为不构成犯罪，则会引起发卡银行认为法院与公安机关互相推诿的误解。

（发表于《宁波审判研究》2009年第3期）