论文提要：文章采用皮埃尔•布迪厄的“场域”概念，从一个独特的视角考察分析三十年以来刑事法治的演进，揭示其从独断走向合意的趋向。为界定不同时代的诉讼场域内主体之间的关系，运用了“司法战场”、“司法剧场”、“司法会场”三个情境类比。首先回顾“司法战场”的独断运作。传统的刑文化、革命时期的“斗争哲学”都使刑事司法呈现出控审合一、轻视程序、无视权利的战场特征；然后分析“司法剧场”的利弊。“司法剧场”以形式理性、程序正义克服了“司法战场”的弊端，但存在“司法竞技”等固有缺陷，在我国还有程序失灵、隐形规则等特有问题。“司法剧场”与现实国情一定程度地水土不服，使蕴含“合意”内涵的“司法会场”应运而生。合意对于刑事司法既有过程意义，也有结果意义；既对刑事实体法有实践价值，也对刑事程序法有实践价值。应从增强辩护力量、建立刑事证据规则、规范法院变更指控罪名、增加当事人程序选择权、保障被害人权利等方面完善防止独断、促成合意的机制，并以司法听证、人民陪审、民意监督三方面完备合意的约束机制。最后指出，刑事法治从独断走向合意，是一个已经开始、正在发生而远未结束的过程；需要规范“司法会场”的实践运作，以防止法治“内卷化”。（正文共9865字）

    引   言

    刑法、刑事诉讼法在1979年颁布实施，意味着刑事司法开始沿着法制的轨道运作。尽管“法制”不等于“法治”，但如果把刑事法治看作一个过程而不是结果的话，在两部法典实施三十周年之际，考察刑事法治的演进与趋向，还是一项极有意义的课题。

    为从一个独特的视角分析刑事法治的演进，本文将采用法国学者皮埃尔•布迪厄提出的“场域”（fields）概念。 场域是现代社会世界高度分化后产生出来的一个个“社会小世界”，这些社会小世界是具有自身逻辑和必要性的客观关系的空间。如果把刑事司法视为一个场域，即刑事诉讼场域，这个场域就是各个诉讼主体竞争/垄断案件事实认定和规则选择适用的话语权/裁决权，并进而影响/决定刑事诉讼的运作过程及其效果的社会空间。在诉讼场域内，法院、检察院、律师、诉讼当事人构成运作主体；他们拥有特定的资源与权力/权利，运用特定的语言、逻辑、规则和惯习，展开竞争垄断法律决定权的活动。

    “根据场域概念进行思考就是从关系的角度进行思考”， 为界定不同时代的诉讼场域内的主体之间的关系，本文运用“司法战场”、“司法剧场”、“司法会场”三个情境类比，以揭示刑事法治从独断走向合意的演进趋向，并兼论在刑事诉讼中完善防止独断、促成合意的机制。

    一、历史溯源：“司法战场”的独断运作

    《说文》云：“法，刑也”，刑又起于兵，所谓“刑之始，盖所以待异族”，最初的刑是氏族战争中胜利方对失败方的清算工具。当刑与兵分离后，刑的暴力镇压功能也没有减弱。法家主张“以刑去刑，虽重可也”。儒家也不反对刑的暴力镇压作用：“禁奸止过，莫若重刑”。刑被看做是维护家族宗法秩序“礼”的工具，所谓“礼之所去，刑之所取；失礼则入刑，相为表里。”封建社会里，与自然经济与集权统治相适应，刑始终是“禁邪止奸”、维护封建秩序的暴力工具。

    在革命战争时期，以夺取政权为任务的中国共产党奉行“斗争哲学”。这表现在刑事司法中，是以镇压反革命、保卫根据地为首要目标。、新中国成立后，没有制定刑法、刑事诉讼法，刑事司法奉行完全的国家本位主义，刑事审判被看做是无产阶级专政的“刀把子”，主要依靠少数单行刑事法规及政策中的处刑规定，打击刑事犯罪。奉“阶级斗争”为圭臬的刑事司法，最极端的表现就是文革时期司法机关被撤销，直接以“批斗大会”、“公审大会”等群众运动形式镇压异己。

    改革开放后，“斗争哲学”逐渐淡化，刑法与刑事诉讼法先后颁布实施，刑事司法开始受到法律的规制。然而，在治安形势恶化，转型中的社会出现犯罪高峰时，刑事司法的“刀把子”作用再次被强调，严重刑事犯罪分子被视为敌人，公、检、法三机关作为同一战壕的“战友”，联手对“敌人”作战。 最典型的例证莫过于1983年发动的“严打”，公、检、法三机关统一行动，变通刑事司法的有关规定，沿用斗争式、运动式方式，从重从快打击犯罪。 “严打”尽管取得了治理犯罪的一时之效，但不可否认，在某些地区和某些环节侵犯了被追诉者的人权。

    回溯历史，无论在封建专制时代，还是在激进的社会革命或政治运动时期，刑事司法都呈现出“司法战场”的特征：刑事司法独断地“运作”，几乎不受限制。审判对象被预设为“敌人”、“坏人”，控诉者与审判者共同对付被追诉人，形成一种压制性的力量。被追诉者犹如“战场”上的失败者，面临刑讯逼供、有罪推定、独断裁判，基本没有自我申辩、自我保护的权利，任由胜利者处置。这种独断的刑事司法，是由国家本位的一元化价值观和彻底的法律工具主义决定的。“司法战场”以“独断式的确定感”（以赛亚• 柏林语），把自己认定的“正义”强制性地加诸于诉讼当事人，而这个标榜为“正义”的什物，虽然有时可能貌似公正，但往往是愚蠢、残暴和极度的不公正，是“凝固的非正义”。

    随着社会进步和人权思想的勃兴，专横、独断和非理性的“司法战场”终被摒弃，“司法剧场”逐渐走上文明社会的舞台。

    二、现实反思：“司法剧场”的利弊

    （一）“司法剧场”的意义与弊端

    在西方学者看来，法庭就是“司法剧场”，法庭里进行的司法过程是“司法剧”,法官、控诉人、被告人都是剧中登场的演员。弗里德曼教授这样描述司法剧的观赏性：“每个人都喜欢神秘事物；每个人都喜欢法庭戏剧。大案件更是千姿百态……它们是宣传剧、道德剧，是警世故事。” 伯尔曼进而认为，司法剧场可以彰显诉讼程序犹如宗教仪式般的崇高感和神圣感，甚而唤起人民将法律视为信仰的终极价值。 司法剧场为刑事司法提供了封闭化的“法的空间”，把控辩双方的争议以对抗的形式引入其中，并将这种对抗公开化、程序化，最终通过“仪式”化的演绎解决刑事纠纷。与此同时，裁决者的权威通过仪式化的演绎得以永久确立。1996年、1997年刑事诉讼法、刑法相继修改后，我国借鉴了部分当事人主义的“对抗式”庭审方式。随着法官穿上了庄重的法袍，敲响象征司法威严的法槌，检察官、律师也都换上独有的服饰，我国司法剧场中的角色有了“正义的行头”。

    然而，司法剧场的弊端也蹑足而来。首先，司法剧场内含“司法竞技理念”。控辩双方力量被假设为平等均衡，法官处于消极的听审地位，程序的进行依靠二者的攻防推动。可是，“当事人平等是遥不可及的‘假设’，一般的被告与有‘国家实力’作后盾的检警机关，实质上如何平等？……使刑事诉讼成为丛林法则及弱肉强食的竞技场”。 而那些有能力聘请“梦之队”律师的被告人，则“把审判变成了彻底丢失查明真实这一最终目标的‘板球游戏’”。 可见，司法剧场的一大弊端就是“单纯依靠检察官或辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运”。 

    其次，司法剧场导致当事人难以接近程序。剧场中的司法者与当事人处于两种不同的知识体系中，前者是现代理性的规范知识，后者是地方性的生活知识，二者难以进行有效的沟通。即使对于具有法律知识的当事人而言，也往往处于规范性知识的相对弱势地位。这种隔阂在城市与乡村、东部与西部、发达地区与欠发达地区表现得尤为突出。司法剧还是成本极高的演绎，需要付出不菲的费用成本，经济拮据的当事人会觉得寸步难行。

    再次，司法剧场极易变得封闭而疏离民意，忽视不同民众对刑事司法的多样化需求。“在一些特定的社会关系中人们需要的并不一定是某种正式的法律产品，他们需要的是一种省时、省钱、公正的法律产品，而且同时又能顾及到人与人之间相熟、相依赖的现实，避免人际关系的倒退甚至破裂，希望在和睦的气氛中解决纠纷。” 法官由于日复一日从事同样的工作，容易出现职业麻木、职业孤傲等官僚作风，使本应个性化的审判变成标准化作业，最终与乡土社会的部分民众的现实需要形成严重隔阂。

    （二）我国“伞形剧场”的特色问题

    根据刑事法庭的设置和诉讼主体之间的关系，我国的司法剧场可以称为“伞形剧场”，即法官、公诉人和辩护人共同组成一张伞面，被告人独自位于伞把的末端。“这一独特的审判结构，既秉承了我国古代‘三司会审’、‘坐堂问案’的遗风，突显出被告人在法庭审判中就是受审对象；又鲜明地刻画了我国法庭审判中审判人员与公诉人的合作关系和辩护人在庭审中的尴尬境地。控、辩、审三方共同构成一张法网，将被告人作为‘众矢之的’网在其中，或者成为一把大伞，将被告人罩在其下。” “伞形剧场”映射出剧场角色之间的关系：公、检、法三机关的关系是配合有余、制约不足的“流水作业式”，而不是以审判为中心的等腰三角诉讼构造。由于公安机关的强势地位，使检察机关的批捕、提起公诉受到侦查阶段的“惯性挤压”，而定罪量刑又遭受公诉、侦查阶段的“联合挤压”。在控、辩关系上，辩护人普遍存在“会见难、调查难、取证难、辩护难”，且存在较大的职业风险，导致控、辩力量强弱失衡。此外，被害人作为诉讼主体，却没有明确的诉讼权利及保障措施，致使主体地位实际边缘化。

    我国“伞形剧场”还存在程序失灵和隐形规则两个突出的问题。程序失灵是指法定程序在审判中受到规避、搁置，致使程序规定在某种程度上形同虚设。 其明显表现是，以对抗制为蓝本设计的庭审模式事实上却是“以案卷笔录为中心”的裁判方式。隐形规则是指在法定程序之外实施的、违背诉讼法内在价值的工作方式、规则或惯例。例如，公检法成立联合专案组、案件的请示、汇报制度。以诉讼场域的视角看来，程序失灵实质是司法剧场的演绎规则的公开失效；而隐形规则实质是司法战场追诉犯罪传统的幕后延续。

    总之，司法剧场的积极意义在于坚持形式理性与程序正义，确保不再以“司法战场”方式解决刑事纠纷，是为一大历史进步，但其本身存在固有弊端。而作为移植西方法律制度与法治理念的舶来品，司法剧场与我国现实国情、社情与民意尚难完全兼容，其弊端被放大而凸显出来。这表明，诉讼场域在追求演绎性、正当性、平等性的同时，还应当具备开放性（而不是封闭性）、包容性（而不是排他性）、对话性（而不是对抗性）。正是在这种认识下，“司法会场”进入刑事诉讼场域。会场，顾名思义是开会的场所，而开会是若干人聚在一起议事，因而会场是为议事而存在，目的是与会人员的交流、沟通、协商；这与剧场形成明显区别，剧场是为演绎而存在，目的是演员向观众展示、演绎、宣化。然而，司法会场与司法剧场更为关键的区别在于，司法会场昭示了刑事法治追求合意的趋向。

    三、实践萌芽：“司法会场”蕴含的合意

    （一）合意的本土萌芽和法律内涵

    革命战争时期，边区司法出现了“马锡五审判方式”。马锡五在审理案件中，听取当事人及群众的意见，充分尊重当事人的意愿，取得了良好的裁判效果。“马锡五审判方式”同样包括刑事纠纷的审判， 其主要特点“携卷宗下乡，深入群众，调查研究，巡回审理，就地办案”、“不拘形式、程序简便、便利人民诉讼”，也同样适用于刑事纠纷。但遗憾的是，“马锡五审判方式”在文革“司法战场”和后来的“伞形剧场”中被忽略、疏离和遗忘。

    上世纪八十年代以来，持续的经济体制改革使社会结构发生了重大变化，出现了从一元社会向政治国家与市民社会二元分立的转型。与此同时，社会治安矛盾更为突出，刑事案件数量急剧增长，案件处理难度明显增大，司法机关必须解决人民日益增长的司法需求与司法资源有限性之间的矛盾。在构建和谐社会和实施宽严相济刑事政策的背景下，刑事司法面临着如何在预防犯罪、惩罚犯罪的同时，又要化解社会矛盾的严峻的挑战。为了应对新的社会需要，各地司法机关在司法改革的名义下，实施了一些局部改革和“创新”。1999年，北京市海淀区检察院、法院最早进行普通程序简易审，将量刑折扣引入了司法实践。2002年，黑龙江省牡丹江铁路运输法院适用“辩诉交易”，审结孟广虎故意伤害案。2003年，人民检察院在直接受理的侦查案件中实行人民监督员制度，建立社会权利对检察权的制约机制，是检察改革的重大转折点。2006年，北京法院适用刑事和解审结安然故意杀人案。未成年人刑事司法中开始适用“圆桌审判”。还有地区甚至提出全面推行马锡五审判方式。 这些改革和“创新”有一个显著的共同特点，就是愈来愈重视司法机关与被告人、被害人在程序适用、事实认定和刑罚裁量上取得共识、这种通过协商在某个问题上取得一致的过程和结果，就是刑事司法中的合意。

    合意在生活用语中，是指“合乎心意”；在法律用语中，合意被广泛用于私法范畴，指两个以上的主体就某一事项做出的一致的意思表示。这种“一致的意思表示”的法律效果是对当事人产生类似法律的约束力。刑事司法中的合意，既指过程，又指结果。从过程的角度，主要指诉讼主体通过诉讼过程中的参与、交流、对话与协商，对程序问题或实质问题达成一致选择的过程；从结果的角度，是指刑事裁决是在诉讼主体对于案件事实认定和法律适用所达成的共识的基础上作出的。实质上，如果剥离政治话语的包裹，“马锡五审判方式”就是合意在本土法治中的萌芽与雏形，而诉辩协商和恢复性司法被认为是典型的刑事合意。

    （二）合意对实体法和程序法的实践价值

    “审判的实质在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”， 因而合意的形成是刑事审判的社会本质之所在，它对于刑事实体法和程序法都具有重要的实践价值。

    对于刑事实体法而言，与“司法战场”强调镇压敌人、消灭异己不同，现代刑法被视为仅仅是解决犯罪问题的一个方案，因此必须服务于治理犯罪的总体目标。 因而在犯罪治理上，不应致力于单纯打压，而应寻求有效化解刑事纠纷与冲突的犯罪控制渠道。合意由于符合刑法谦抑的内在理念，成为一种治理犯罪的灵活方案：第一，合意有助于实现刑事政策的机能。现代刑事政策强调惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。合意可以使审判不再是将刑罚适用于犯罪的机械过程，而是结合犯罪主体的生活背景和具体案情，确定个别化的刑罚，以实现特殊预防和犯罪人的再社会化，从而发挥“审判的刑事政策机能” 。第二，合意还有助于实现“刑罚的过程化”。在“司法会场”进行的沟通、协商中，犯罪人通过向被害人道歉、赔偿，争取被害人的谅解，使得犯罪人在“会场”中就接受了惩罚和教育，有利于实现刑罚的特殊预防目的。

    对于刑事程序法而言，合意使诉讼更符合为主体提供“交涉”空间和过程的本质。首先，合意大多是在相互妥协的基础上形成的，这一结果对于当事人来说，具有公正性和可接受性，用康德的话说就是：“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正；当他就自己的事务作决定时，则绝不可能存在任何不公正。” 其次，合意体现了“不同案件适用不同程序”的精神。它不是从案件处理与客观存在的法规范之间的适合性来寻找判决的正当性根据，而是通过展开能够保障当事人主体性、自律性的程序给处理结果带来正当性，从而避免矫正正义的缺陷，可以尽早把犯罪人从司法流程中解放出来，避免犯罪人的标签化。第三，合意体现了“通过程序控制犯罪”的思想。司法剧场往往不能使轻微案件及时解决，而司法竞技的缺陷又在复杂案件中表现得尤为突出，这使程序陷入犯罪治理的困境。诉讼主体之间的合意可以提高司法效率，降低追诉成本，使有限的司法资源用于重大犯罪。

    总之，对于刑事司法而言，合意意味着诉讼主体在自我权衡利益的基础上，通过对话与协商，影响刑事案件的最终处理，增进当事人对裁判结果的信任，达成各方都满意的结果。对于刑事法治而言，合意“意味着国家权力对市民社会及其成员的实质性放松控制” ，从而促进现代民主政治所要求的国家职能转变和社会自主发展。

    四、制度建构：完善刑事诉讼的合意机制

    合意，使刑事司法不再是话语霸权式的独断，而是通过蕴涵平等价值理念的协商机制运行。笔者认为，完善刑事诉讼的合意机制应从防止独断、促成合意两方面着手，同时为使合意不至于异化为“任意”，还要完备合意的约束机制。

    （一）完善防止独断、促成合意的机制

    1．增强辩护力量。刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史。在诉讼场域中，“所有的人都有权请求其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。 然而，在律师法修改之后，刑事辩护中仍然存在“会见难、阅卷难、调查取证难”的顽疾。世界各国的刑事辩护模式主要有三种类型：一是英美法系的自由辩护模式；二是大陆法系的限制辩护模式；三是以日本、意大利为代表的混合辩护模式。借鉴各国辩护制度的有益经验，加强律师在诉讼场域中的作用，是建设刑事法治的重要方面。在平衡控制犯罪与保障人权两大诉讼目标的基础上，我国应向混合主义辩护模式发展。在侦查阶段，实行“广覆盖、分层次”的刑事法律援助，以值班律师制度确保犯罪嫌疑人在第一次被讯问或被采取强制措施之时就能得到律师的帮助。在审查起诉阶段，明确律师可以到检察院阅卷的权利，赋予律师对侦查行为和强制措施提出申诉或申请听证的权利。在审判阶段，改变现行移送证据目录及主要证据复印件的方式，要么采取“起诉书一本主义”，即公诉机关在起诉时，除起诉书外，不得向法院附带任何可能导致法官预断的证据或其他文书。与此配套，全案卷宗向辩护人开示，以保障被追诉人的诉讼资讯权；要么实行卷宗全部移送，同时将公诉审查法官与审判法官分离，审前准备活动交由公诉审查法官主持，在控辩双方参加的审前会议上，集中解决开庭前应解决的诸项问题，庭审则由审判法官主持。无论采用哪种方案，都有必要建立证据展示制度，以确保控辩双方形成合意所需要的信息平衡。 

    2．建立刑事证据规则体系。刑事诉讼是围绕证据的收集和运用进行的，证据是刑事诉讼的核心。证据规则是刑事场域中诉讼主体收集、审查、判断、认定证据的基本准则，其意义在于促成控辩审三方达成证据上的合意。我国现有的证据收集、审查、采信规则分散规定在程序法、司法解释和部门规章中，尚未形成完整的证据规则体系，不仅数量上不能满足司法实践的需要，而且内容上也过于简约，缺乏系统性和可操作性，使得证据的收集、审查和采信标准弹性化，难以保证诉讼效率和对案件事实的准确认定，因而建立刑事证据的取证规则、采证规则、查证规则、定案规则十分必要。在取证规则上，目前突出问题是庭审几乎完全建立在公诉人提供的书面证据上，由公诉人选择性摘要宣读作为出示方式，使辩护效果大打折扣，也使庭审流于形式。当务之急是完善证人作证制度，提高证人的出庭率，同时建立证人作证的经济补偿和安全保障制度，并赋予法院强制证人出庭作证的权力。调整法庭调查的顺序。为避免法官的先入为主，对被告人的讯问应在对主要证据调查完毕之后进行。在采证规则上，需要完善非法证据排除规则，对于非法取得的口供及证人证言应当予以排除。在定案规则上，应建立科学的、多层次的证明标准体系

    3．以增加当事人的程序选择权为中心，建立控辩审三方对程序适用的合意。刑事司法根据案件种类及繁简轻重不同，设置了不同程序，比如简易程序与普通程序、被告人认罪的普通程序与不认罪的普通程序以及实践中存在的刑事和解程序，还有酝酿中的独立量刑程序等，这些不同程序实质是刑事诉讼的分流机制。由于案件分流，可以使刑事司法更有效率、更加公正地处理不同类型的案件。在每一道分流机制前，由被追诉人根据自己的利益衡量而选择诉讼程序就尤为重要了，因为“程序正义的核心与实质在于程序主体的平等参与和自主选择”。 刑事程序选择权就是被追诉人在法律规定的范围内，对于重大程序或与程序有关事项的进行选择的权利。将被追诉人的个人意志融入到程序的进行中,就是在某些重要程序环节上引入了合意因素。刑事程序选择权的类型分为裁判主体选择权和程序分流选择权。前者包括回避申请权与陪审请求权；后者包括简易程序选择权、刑事和解选择权、量刑程序选择权。陪审请求权涉及到陪审制度的改革。目前都是由人民法院直接决定是否由人民陪审员参加合议庭，被告人自己无法决定。笔者认为，应赋予被告人决定有陪审员参加自己案件审理的权利。

    4．以保障被害人权利为目的，建立被害人与公诉人之间的合意。保护被告人的人权是刑事法的中心问题，但随着二十世纪六七十年代被害人运动的兴起，被害人权利保障日益受到刑事司法的重视。被告人人权与被害人权利并非此消彼长的关系。由于现代起诉制度是以公诉为主，被害人自诉为辅，故保障被害人权利实质是平衡被害人报应利益与国家追诉利益。1996年刑事诉讼法明确规定被害人是诉讼当事人，享有控告权、请求立案监督权，自诉权、附带民事诉讼权、审查起诉时的陈述意见权、庭审中发问权、质证权、认证权、请求抗诉权、申诉权。但实践中，被害人往往无法有效地参与到诉讼程序中去，难以对案件处理发表意见。为保障被害人权利，一是在控告权、诉权方面，建立被害人司法审查申请制度。即赋予被害人在一定条件下，有权向法院提出申请，要求对公安机关及检察院所作不予追究刑事责任的决定进行审查，并由法院作出是否维持公诉的决定。是一种对公诉权的约束。第二，侦查机关在审查起诉阶段应听取被害人的意见；公诉机关在起诉阶段应听取被害人对定罪量刑的意见，并制作书面笔录，提交给法院。第三，在庭审阶段，允许被害人对定罪量刑发表意见。 

    （二）完备合意的约束机制

    合意吸收了更多的社会因素，使刑事司法呈现为“半开放的体系”，为了防止诉讼主体随意处置罪刑问题，还有必要从司法听证、人民陪审、民意监督三方面完备合意的约束机制。

    1.以司法听证规范合意。听证源于英国普通法上的自然正义原则，具有当事人的参与性、程序的公开性、裁判者的中立性等特征，其本质是“听取利害关系人意见”。 听证按照实施主体的不同，可以分为立法听证、司法听证和行政听证。司法听证是指司法机关在进行司法活动中听取双方当事人意见，并允许其对特定事项进行质证、辩驳的程序。在司法审查制度缺位的前提下，司法听证作为一种颇具可行性和影响力的程序性民主形式，为刑事法治提供了重要的制度资源。

    在诉讼场域中，侦查和检察阶段的社会参与始终没有得到有效的程序保障。虽然律师可以在侦查阶段介入，但发挥的作用非常有限，建立听证制度可以为律师在侦查阶段发挥作用提供制度保障。在检察阶段，人民监督员制度可以与听证制度对接。听证制度应设置在侦查、检察阶段中涉及当事人重大权利的程序节点上，例如羁押听证、申请变更强制措施听证、不起诉听证等。犯罪嫌疑人的律师有权作为其他听证参加人参加听证程序，并代表当事人发表辩护性意见。旁听公民或被邀请参加的人大代表、政协委员、法律专家可以作为其他听证参加人。听证制度价值在于，为当事人与相关人员提供了在原本自行授权、自行决定的封闭程序内进行交流、达成合意的机会。

    2．以人民陪审制制约合意。由于“法律专家在垄断法律业务时容易变得独断专行，尤其在以国家权力为后盾的场合更是如此”，  因而陪审制被认为是防止司法擅断、实现司法民主的有效途径。陪审制度具有民主参与、责任分担等多元价值，然而，当前我国的人民陪审制被有的学者认为是“最具形同虚设性的一项制度”。  现实中，陪审员成为弥补法院人手短缺的道具。 我国的陪审制度亟需重新进行功能定位。笔者认为，陪审制一要体现民主参与，以增强社会大众对刑事判决的接受程度为目标，这要求提高陪审普及率；二是体现责任分担，尤其在重大案件上，以陪审员所代表的社会大众的基本态度决定案件的事实认定；三是弥补法官专业知识不足或经验缺陷，例如涉及证劵、金融的案件。为此，在基层法院应保持现有的参审模式，并扩大陪审员的选择范围；在中级法院审理的重大、敏感案件中，由陪审员组成陪审团，即合议庭中陪审员的数量超过职业法官数量；此外，由医学、心理学、科技工作者等专业人士担任专家陪审员，参与未成年人案件、涉及知识产权等专门知识的案件的审理。东邻日本新近实施“战后最大的司法改革”，正式建立陪审制度，由六名民间人士担任的陪审员和三名法官审理重大刑事案件，经由过半数的意见决定被告的有罪或无罪以及量刑的轻重。

    3．以民意监督合意。民意，是社会多数成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向。在封闭的程序中，“法官将是既懒惰又专横的。没有公开性，其他一切制约都无能为力。和公开性相比，其他各种制约是小巫见大巫。” 现代社会中，民众对刑事司法表现出高度的关注，通过报纸、电视、互联网等媒体对刑事案件的报道，民众获得司法资讯，又借助媒体表达自身意见，与民意建立良好的沟通渠道十分迫切。为此，最高人民法院开通民意沟通电子邮箱，实行新闻发布会月度例会制度，各地大法官与网民进行对话、交流。在诉讼场域内，合意的范围也在不断扩大，例如，陕西、河南高院在审理死刑案件中，邀请人大代表、政协委员及普通群众作为公民代表，当庭发表意见；陕西省陇县法院实行一村一法官，“改变单纯坐堂问案做法，鼓励法官到现场去调查真相，到农户、到民间去定纷止争，到基层去析理讲法”； 笔者认为，应理性认识民意与刑事司法的关系：民意对刑事司法有着积极的监督作用，刑事司法应该畅通与民意的沟通机制，吸纳理性的民意，警觉非理性的民意。总之，在审判中考虑民意的倾向、在判决中回应民意的诉求、在宣判后引导民意的走向，才能使刑事司法中的合意得到民意的认同与理解。

    余   论

    刑事诉讼场域的变迁，一定程度上揭示出刑事法治从独断向合意的演进趋向，这是一个已经开始、正在发生而远未结束的过程。总体而言，“司法剧场”倾向于形式理性，“司法会场”倾向于实质理性，二者在处理不同类型的案件时各有用武之地，并非后者取代前者。

    制度变迁有强制性变迁和诱致性变迁两种路径。循此分类，刑法和刑事诉讼法的制定及修改，是国家以权威力量推进，强制性地实现刑事法治的变迁；而当前各地司法机关自发性响应社会需要而实施的诱致性变迁，在一定程度上使传统司法中的情、理、法标准得以现代重述，使刑事法治柔性嵌入了国情、社情和民意，呈现出本土化、国情化、特色化的趋势。需要警觉的是，这种法律实用主义导向的诱致性变迁所导致的法治“内卷化” ，“司法会场”可能沦为“讨价还价的互惠性以及情绪化的倾向性舆论左右人们的公正知觉”， 因而，进一步规范“司法会场”的实践运作是完全必要的。正所谓“制度的源起并不在于构设或设计，而在于‘赢者生存’的实践”， “司法剧场”和“司法会场”的生命力也在于法律与生活的对接与适应。

（获第二届中国法治论坛征文活动优秀奖、2009年全省法院学术讨论会提名奖）