内容提要：未注册商标与注册商标都是区别商品或服务来源的识别性标志，无论从商标构成还是商标的功能来说，二者均具有一致性。并且从注册商标受保护的理论基础、法律基础和实践基础三方面来分析，未注册商标都应当纳入法律保护范围。为了充分保护未注册商标尤其是驰名商标，在坚持商标注册取得原则的前提下，应适度扩大《商标法》有关未注册商标保护条文的规定，并且引入商标在先使用权制度，与《反不正当竞争法》互相补充，给予商标充分保护。

关键词：未注册商标；在先使用权；不正当竞争

一、问题的提出及相关案例

案例1：2005年12月，原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛公司）将被告董建军、安阳市白雪公主乳业有限公司（以下简称安阳公司）诉至呼和浩特市中级人民法院，认为安阳公司生产的并由董建军销售的“酸酸乳”乳酸菌饮料使用了原告的“酸酸乳”品牌，并且使用的包装、装潢等也与原告使用的极其近似，容易引起消费者的混淆和误认，原告请求判令两被告停止商标侵权及不正当竞争行为，一审法院经审理认为原告未注册的“酸酸乳”商标是驰名商标，并判决两被告停止商标侵权及不正当竞争行为。两被告不服提起上诉，二审维持原判。这是我国司法认定驰名商标的第一案。

案例2：2002年1月，上海全聚德向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）申请注册“鸭王”文字商标（以下简称被异议商标），指定使用服务项目为第43类餐馆等服务。经过商标局和商标评审委员会的两次审查，被异议商标被初步审定公告。在公告异议期内，北京鸭王对该商标提出异议。最后经过商标评审委员会的复审，被异议商标予以核准注册。北京鸭王不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。一审法院经审理认为上海全聚德申请注册被异议商标的行为损害了北京鸭王的在先商号权，系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，违反诚实信用原则，被异议商标应当不予核准注册。上海全聚德不服一审判决，提起上诉。二审法院审理认为商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“鸭王”系北京鸭王的商号，其登记及使用日期均早于被异议商标申请注册日；京、沪两地均系我国两大商业中心，两地人员和信息交流频繁；北京鸭王所作广告宣传的报纸并非仅在北京发行，有关北京鸭王的媒体报道及广告宣传的影响力亦并非仅局限于北京。因此，被异议商标申请注册之前，北京鸭王在相关公众中已经具有一定的知名度，即已具有一定的影响。同时，被异议商标的指定使用服务为餐馆类服务行业，与北京鸭王属于相同的服务行业，上海全聚德理应知道北京鸭王对“鸭王”商标的使用情况及“鸭王”商标的知名度。被异议商标的注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标识的服务来自于北京鸭王，或者与北京鸭王系关联企业，从而导致相关公众混淆误认，致使北京鸭王的利益受到损害。因此，应认定上海全聚德申请注册被异议商标损害了北京鸭王的在先商号权，属于违反诚实信用原则，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为。[1] “鸭王”之争涉及到实践中的商标抢注和未注册商标保护问题。

以上两个案例是对未注册商标保护的典型案例，第一个案例通过司法确认驰名商标，适用《商标法》第十三条第一款对未注册的驰名商标给予保护，第二个案例适用《商标法》第三十一条对已经使用并具有一定影响的未注册商标给予保护。我国商标法采用的是商标注册取得原则，除烟草制品必须强制注册外，其他商标是否注册完全取决于商标使用人，所以未注册商标在我国大量存在，侵犯未注册商标法益的行为也大量存在，如何保护未注册商标已经是我国不得不思考的一个问题。最高人民法院研究室副主任罗东川认为未注册商标在我国大量存在是一个客观并且长期存在的问题，应当从法律上加以调整，不能非要等到成为了驰名商标才考虑用法律予以调整。[2]我国正在实施知识产权战略纲要，要打造更多的知名品牌，要对商标使用人的权益给予合法、合理保护，解决未注册商标的保护问题是应时之需。

二、保护未注册商标之原因分析

未注册商标是相对于注册商标而言的，是指未经商标局核准注册，但已经实际使用的可以区别商品或服务来源的识别性商业标志。未注册商标必须是已经进行商业使用的标志。如果所有人没有将其实际使用标示商品或服务就不是所谓的商标，这点与注册商标有很大的区别。保护未注册商标是指当未注册商标与其他权益相冲突时的保护，这种保护必然隐含着权益冲突，如果没有权益冲突，商标所有人可以自由的使用商标，则不需要主张保护。之所以对未注册商标进行保护，主要有以下几个原因。

（一）理论基础

商标注册制度不过一百年多年的历史，早在该制度产生之前商标就存在并使用着，商标保护的法律制度也早已有之，各国都规定商标权依使用而取得。之所以后来各国采用商标注册取得制度，是因为随着社会生产力的发展，商品的种类日益丰富，交易范围越来越广泛，商标使用的先后难以确定，为了加强国家对商标的管理，提高商标管理效率，大多数国家才采取了商标注册制度，将注册作为商标权取得的条件，商标只有经过注册才能受法律保护。可见，无论是使用取得商标权还是注册取得商标权，都只是确认商标权利的一种途径而已。

商标的生命在于使用，对商标所有人而言，生产和销售商品不仅仅是一种谋取经济利益的手段，更是创造品牌的手段。在生产经营中，商标所有人对商标投入了大量的人力、物力、财力，凝聚了所有人的心血，高额的广告宣传、明星代言费，华丽精美的包装等等，这些投入无非是为了扩大商标的影响力和知名度，使消费者见到该商标就能联想到商品的质量和来源。商标品牌的形成不仅仅在于宣传，更在于商品质量的保障，良好的商品质量会提高商标的价值，反之则会贬损商标的价值，如“三鹿奶粉”、“双汇”等商标都因为商品的质量出现问题而大大影响了商标的价值。商标是区别商品来源的识别性标志，是商品质量的“代言人”，是企业商誉和信誉的载体。

商标的真正价值不在于注册，法律之所以保护商标，是因为商标所有人对商标进行了使用，通过使用商标获得了价值，产生了区别商品来源的功能。但我国商标法并不要求申请注册的商标已经使用，只要符合商标法规定的条件就能够被核准注册，是否实际使用不是商标局审查的内容。所以会导致已经注册的商标与在先使用的未注册商标相冲突。既然未注册商标在我国大量存在，且未注册商标在实际使用中也会产生商标的上述特性，对未注册商标进行保护具有与保护注册商标相同的理论基础，不能因为人为设置的门槛就排除对另一种法益的保护，合法的民事利益应当得到法律的救济。张平认为：商标的价值是通过使用而产生的，不是随便起了一个名字马上就具有商标价值。我国商标法一直延续先申请原则，先申请原则是一个残酷的市场原则，是一个“圈地”原则，它有不公平的地方。[3]

（二）法律基础

我国《商标法》第三条规定经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第四条规定自然人、法人或者其他组织需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。可见，商标法并不强制商标使用人申请注册，这为未注册商标提供了合法的生存空间，也是未注册商标受保护的法律基础。对未注册商标进行保护符合国际公约的规定。《巴黎公约》第六条规定了对未注册驰名商标的保护，我国《商标法》第十三条也相应的做了规定，笔者就不再赘述。《TRIPS》第16条之一规定：“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商标或服务，即应推定已有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”[4]可见，《TRIPS》为保护未注册商标提供了依据，成员国有权依使用确认商标权的效力，保护未注册商标。

我国《商标法》也有三个条文对未注册商标进行了规定，分别是《商标法》第十三条、第三十一条和第四十一条。《商标法》第十三条第一款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。未注册的驰名商标可以阻碍他人抢注并禁止他人在相同或者类似商品上的相同或相似使用。但遭受损害的不能主张损害赔偿责任。第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。已经使用并有一定影响的未注册商标可以阻碍他人以不正当竞争手段的抢注行为，但不能禁止他人使用，也不能主张损害赔偿。第四十一条第一款规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。这条规定也赋予未注册商标所有人在一定条件下的请求撤销权。

（三）实践基础

未注册商标在实践中大量存在，虽然我国商标法并不赋予它们商标权，但对满足一定条件的未注册商标还是根据相关法律条文进行保护的，本文在第一部分也举例进行了说明。其实对未注册商标进行保护已是大势所趋，很多国家都对未注册商标提供保护，这同各国采用的商标注册原则也很有关系。德国最初只采用商标注册原则，但随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，德国立法机关在1934年肯定了商标使用原则。[5]英国最初通过普通法独创的“假冒诉讼”对在先使用的商标予以保护，后来颁布了《商标注册条例》，规定商品商标可以通过注册取得商标权。美国最初也是单一的使用取得模式，后来《兰哈姆法》确认了商标注册制度，但美国联邦商标法要求商标在注册前必须进行使用或者意图使用。从取得模式上来说德国、英国和美国兼采用商标的注册取得和使用取得两种方式，因此对未注册商标进行保护是基于使用取得商标权，这同保护注册商标没有区别。采用注册取得商标权单一模式的国家也通过其他规定保护在先使用人的利益。如巴西商标法虽然采用先申请原则，但规定在商标申请日或优先权日前至少6个月，善意的在巴西于相同或者类似商品上使用相同或者近似商标，将有优先获得商标注册的权利。葡萄牙商标法也有类似的规定。[6]日本、意大利和美国商标法通过规定商标的在先使用权对未注册商标予以保护。

三、未注册商标保护路径之探索

在探讨未注册商标之保护路径时，首先要明确对未注册商标进行保护与赋予未注册商标专用权是两个不同的问题。根据我国商标法的规定，商标只有注册才能取得商标权，所以在现有法律制度下未注册商标不可能得到与注册商标相同的待遇。之所以给予未注册商标必要的保护，是因为在第一次利益平衡时，未注册商标就已经做出牺牲，让位于商标管理秩序和经济的快速发展，对其进行保护体现了法律追求的公平正义。

（一）现有制度：扩大对法条的理解

根据目前商标法对未注册商标保护程度的规定，可以将未注册商标分为三类：未注册的驰名商标、未注册有一定影响的商标及普通未注册商标。对前两种未注册商标我国商标法中有相应条文给予保护，对普通的未注册商标则没有保护的法律依据。鉴于世界各国对未注册商标的保护趋势及我国未注册商标大量存在并处于弱势地位的现状，在商标法没有修改之前，应通过采用适度扩大对条文理解的方式加强对未注册商标的保护。

1.对未注册驰名商标的保护

《商标法》第十三条第一款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。《反不正当竞争法》第五条第二项规定经营者不得采用擅自使用或近似使用知名商品特有的名称、包装、装潢，使他人产生混淆的不正当手段损害竞争对手。并且第二十条规定了损害者应承担损害赔偿责任。

适用《商标法》第十三条保护未注册商标首先要求未注册的商标必须是驰名的。我国驰名商标的认定机构是商标行政主管机关和人民法院。但最高人民法院关于《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。该条没有将未注册驰名商标的认定纳入司法认定范围是不合理的，也不利于对未注册驰名商标的保护。如果当事人在侵犯未注册商标之诉中要进行驰名商标的认定或者法官在审理案件时想要适用《商标法》第十三条第一款的规定做出判决，这种规定就限制了案件的审理。司法实践中，法院不应当受这种规定的限制，事实上也有一些法院在审判活动中将具有较高知名度的商标认定为驰名商标，如对“酸酸乳”驰名商标的认定。因为法律对驰名商标有着特殊的保护，如果随意认定驰名商标将会限制他人的权利，所以在认定时要严格审查驰名的五个要素。

目前对未注册驰名商标的保护也仅限于阻碍他人注册并禁止使用，商标所有人不能主张损害赔偿。《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条被解释为：“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题。”但笔者认为《反不正当竞争法》给主张损害赔偿留下了空间，如果未注册的驰名商标构成知名商品特有的名称、包装、装潢，在满足反法第五条第二项规定情形下，商标所有人遭受损失的，可以依据反法主张损害赔偿。

2.对有一定影响未注册商标的保护

《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

（1）对“商标”的理解。该条对商标有两个隐含性的要求：一是指未注册商标，因为注册商标可以通过商标法其他条文得到保护；二是商标必须达到能够获得注册的显著性要求。商标具有显著性是能够获得商标权的必要条件，《商标法》第十一条规定了不得作为商标注册的情形，如果在先使用商标不具有显著性，不能满足注册的要求，在后使用人的行为也就不能构成抢先注册。是否具有显著性的判断时间点就是在后使用人的注册申请日，在先的未注册商标必须在申请日之前具有显著性。

（2）对“已经使用”的理解。因为商标具有地域性，所以商标的使用也具有地域性，对使用的地域范围而言，应当是在我国范围内进行的使用，如果没有在我国使用，就不能认定为已经使用。但是在港澳台地区的使用，是否能够视为本条的使用呢？笔者认为鉴于大陆和港澳台地区适用不同的法制，所以不宜将在这些地方的使用作为“已经使用”理解。《商标法实施条例》第3条对使用做了规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但笔者认为对第三十一条“使用”的理解应从严要求。因为如果在先使用人只是将该商标用于广告宣传或者只印制了商品包装，而商品并没有进入到流通领域，消费者都不知道有这样一个商标，在采用注册授权的情况下，在先使用人可以请求撤销在后申请注册的商标，这显然是不合理的。笔者认为此处的使用应当是进入到流通领域的使用。

（3）对有一定影响的理解。一定影响要产生于争议商标申请日之前，如果申请人申请注册商标时，在先使用人并没有通过使用使该商标获得一定的影响，则不能请求撤销争议商标，即在先使用不能对抗后者的申请行为。对影响的范围，笔者认为可以放宽理解。只要在商品或服务针对的消费群体中产生一定的影响即可，不能要求所有公众都知晓该商标。此外，影响不一定是全国范围的，在某一个地区或领域有影响即可，对此，要根据在先使用人和在后申请人之间的关系来认定，不能生搬硬套的理解。如果申请人和在先使用人同属一个地方，并且在先的未注册商标在当地也是很有影响的，申请人是完全知道的，尽管这种影响不足以遍及全国，但仍应当认为在先的未注册商标已经达到一定的影响。具体对影响的审查要素《商标审查及审理标准》中有详细的规定。

（4）对不正当手段的理解

《商标审查及审理标准》没有对第三十一条的不正当手段做解释，但对“恶意”进行了解释。我们可以参照对第四十一条不正当手段的理解：基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。将不正当手段以不正当目的去解释可以扩大该条适用，这样有利于保护在先使用人的利益。

3.对普通未注册商标的保护

除了适当放宽理解商标法第三十一条第一款的规定，对于普通的未注册商标只能寻求其他救济途径。如果该商标构成一件作品，可以利用著作权法获得一定的保护；如果该商标使用的是自己的姓名或肖像，可以通过姓名权和肖像权获得保护；如果该商标与自己的商号相同，可以利用企业名称权保护未注册商标；[7]如果未注册商标构成了商品包装或装潢的一部分，可以通过反不正当竞争法保护。当然，未注册的驰名商标和有一定影响的未注册商标也可以通过这些救济途径获得保护。如果未注册商标认为申请注册的商标违反了商标法第四十一条的规定，是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。此处不正当手段的理解同第三十一条不正当手段的理解，不再赘述。

（二）立法完善：给予未注册商标更多保护

保护未注册商标无非有两种方式，一种是在采用商标注册取得原则的同时兼用使用取得原则，另一种则是坚持现有注册取得原则的基础上，扩大对未注册商标的保护。为了维护商标制度的稳定性，有利于商标的管理，笔者认为可以通过第二种加强对未注册商标的保护来完善现有制度。既然采用商标注册取得原则，法律的设置就应当鼓励商标所有人通过注册取得商标权的方式保护自己的权益，对未注册商标，我们要给予保护，但是这种保护不能等同于商标法对注册商标的保护，这是一个大的原则。

1.已有法条的完善

对未注册驰名商标的保护应当参照商标法对驰名的保护，将保护范围扩展至不相同和不相类似的商品上，这样才有利于对驰名商标的保护。因为商标所有人不去申请注册，必然有一定的理由，尤其是驰名商标的使用人，对于难得建立起来的品牌，最终都会向商标局提出注册申请的，如果不将保护范围扩展至不相同和不相类似的商品，一旦该商标获得注册后，对其他商标使用者而言是不公平的，他们的合法使用变成了侵权行为，即便赋予这些使用者商标先用权，对于驰名商标的发展，世界品牌的创立也是不利的。所以，应当将不相同或不相类似商品上的使用纳入到未注册驰名商标的权利范围内。至于是否赋予未注册驰名商标损害赔偿请求权，笔者认为为了与注册商标区别保护，敦促商标所有人尽快申请商标注册，不宜规定损害赔偿请求权。对已经使用并有一定影响的未注册商标和普通未注册商标，不宜改变现有法律对撤销商标的规定，可以通过引入商标在先使用权的规定来保护。

2.引入商标在先使用权

商标在先使用权是当在后商标使用人是善意申请注册时对在先使用人权益的保护。因为如果申请人是恶意的或者以不正当手段申请注册的，在先使用的未注册商标所有人可以通过《商标法》第三十一条和第四十一条的规定请求撤销争议商标的注册，只有当申请人是善意的，后者取得对争议商标的权利时，才给予在先使用人在原有范围内的使用权。美国《兰哈姆法》规定：未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。[8]如日本商标法规定:“在他人商标注册申请前,在日本国内不是出于不正当竞争的目的，而在该商标注册申请指定商品或指定服务或与其类似商品或类似服务上使用该商标或与其近似的商标的结果，在该商标注册申请之际，已使消费者广为知晓该商标表示与其业务相关的商品或服务时，其使用者当在继续于其商品或服务上使用该商标的场合，则拥有在其商品或服务上使用该商标的权利。该业务的继承者也同样如此。该商标权者或专用使用权者，可以要求依前项规定拥有商标使用权者附加适当的表示，以防止后者业务的商品或服务与自己业务的商品或服务产生混淆。[9]

商标在先使用权有两个问题需要探讨。在先商标使用人对商标的使用要达到一定的程度才能享有商标在先使用权，因为在先使用权保护的就是一定程度上在市场中已经确立的利益，这种利益是商业信誉带来的，没有一定范围消费群体对商标的认同就不会产生商业信誉，也就没有保护的必要了。[10]所以在先使用人的使用必须使商标被一定的消费群体所知悉。那么在什么范围内继续使用商标呢？我国专利法中有类似规定，赋予先用权人在原有范围内制造使用的权利，只能自己实施，不能转让或许可他人实施。美国《兰哈姆法》规定在已经确立使用的地理区域内。笔者认为商标在先使用权应当限制在原来的规模和范围内比较合理，如果允许其扩大规模发展将会对注册商标权利的行使造成影响，对商标权的限制过大。

3.完善《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》与《商标法》对商标的保护应起到相辅相成的作用，对于应当保护而商标法没有规定的内容，反不正当竞争法应给予补充保护。对此郑成思先生也指出：“反不正当竞争法就是反对未经许可‘搭便车’。所以注册和未注册的，按照世界知识产权组织来讲，反不正当竞争法都应该管起来。未注册商标只要它在市场上已经取得了一定的信誉就应当保护。”所以应当将未注册商标的保护纳入到反不正当竞争法的范围，对于经营者以不正当竞争手段使用他人有一定影响的未注册商标时，法律应当予以禁止。

四、结语

未注册商标与注册商标都是区别商品或服务来源的识别性标志，二者在流通领域都有指示商品来源、标示商品质量的功能。并且从注册商标受保护的理论基础、法律基础和实践基础三方面来分析，未注册商标都应当纳入法律保护范围。为了充分保护未注册商标尤其是驰名商标，在坚持商标注册取得原则的前提下，应适度扩大《商标法》第三十一条等有关未注册商标保护条文的规定，并且利用第三次修改商标法的机会，引入商标在先使用权制度，再者要完善《反不正当竞争法》的相关规定，使两部法律互相补充，给予商标充分保护。

（本文荣获我院第七届学术讨论会二等奖）