我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥或船的问题，过河就是一句空话。

――毛泽东＊

从司法能力建设来看，法官法律适用的能力是其司法能力的重要组成部分。如果法官法律适用能力强，那么其裁判正确率和办案效率就高，人民法院的司法公信力就强。事实上，人民法院每年改判或发回重审的案件中，有相当数量的案件是由于法官在法律适用方面出现了失误，导致错案发生。由于呈现在法官面前的案件是多样的、嬗变的，“穿行于法条丛林间”的法官如何才能准确地发现法律，寻觅到最适用的法律条文呢？无可置疑的是，能熟练地运用法律解释、法律推理、法律拟制、漏洞补充等法律适用技术以及政策考量、利益衡量等司法方式，对成功完成法律“发现之旅”将是十分有裨益的。下面笔者主要撷取几种较为典型的司法裁判方法作个探讨。

一、法律解释的探析

（一）法律解释及其类型

所谓法律解释，是指“为理解法律规定的内容、法律或立法者的观点而进行的逻辑推理活动。”[1]法律解释有广义和狭义之分，从广义上看，任何主体对法律条文的解读，并且用于解决实际问题的过程中，都可以看做是一种法律解释。从狭义的角度来看，法律解释是指有权主体针对特定的案件事实，对特定法律规范的内涵、目的等进行探求的过程，并且据此解决法律争议。

法律解释是一个比较普遍的过程，对法律的适用离不开对法律的解释，“法律的实施以解释过程为前提”。[2]我国台湾学者王泽鉴也指出：“凡法律均须解释始能适用”。[3]法律解释之所以是法律适用的前提，主要由于如下几个原因：

第一，文本意义上的法律只有经过解释，才能用于规范社会生活。任何规范性文件都只是一种文本意义上的和静态意义上的规范集合，只有通过主体的主观理解之后，才能被具体地适用，否则文本意义上的规范难以转化成为可适用的规范。

第二，法律适用的过程要求首先对法律规范进行解释。法律适用并不是一个简单的、机械的适用法律规范的过程，法律适用并非简单如输入指令就能生成结果，其本质上是一个复杂的逻辑思维过程。法律解释是法律规范适用的大前提，如果未经法律解释，法律推理、法律适用都无法发生。因此，法律规范的适用过程，首先需要对法律规范进行解释，这是法律适用过程的必经程序。

第三，法律规范自身的性质决定其需要通过解释才能变得丰富具体。由于立法者在立法当时不能预见立法之后的各种情况，所以立法不能做到事无巨细。正因如此，法律规范难以避免地出现一些模糊性，这就需要法官在适用法律规范的过程中将法律规范进一步具体化，使其内涵变得更为明确，而这个过程正是通过法律解释得以实现的。

（二）法律解释的具体解释方法

法律解释的方法多种多样，这些方法共同构成了法律解释方法体系。法律规范的解释方法可以分为文理方法和论理方法，下面笔者对此展开详述：

1.文理方法。文理方法就是指一种文字层面的解释，主要从文字、语义等角度对法律规范展开解释，与之对应，文理解释可以进一步细化为文字解释和语义解释。所谓的文字解释，就是指从文字的字面和词面上对法律规范所包含的意思进行阐释，也可以在逻辑上对法律规范所包含的含义和内容进行解读。所谓的语义解释，是指从语法结构、句子结构等角度，从而阐明法律规范的含义和内容。如发生在杭州的“周天伦非法买卖弹药案”，[4]就是通过恰当的文理解释方法，避免了年仅19岁的在校职高学生周天伦的牢狱之灾，取得了较好的法律效果和社会效果。周天伦被检察机关指控犯非法买卖弹药罪，依据《刑法》第一百二十五条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，周天伦“非法买卖”气枪铅弹3600发，属于情节严重，将面临十年以上的有期徒刑。该案在审理中通过文理解释方法，认定《刑法》第一百二十五条第一款规定的“买卖”并不包括单纯的购买行为，即仅仅为自己使用而买进的行为不能叫“买卖”，最后检察机关采纳了法院的建议，撤回了对周天伦的起诉。

2.论理方法。法律解释的论理方法就是指法律解释的过程不必拘泥于法律规范和法律规范的文字、语义，而是从立法理由、立法目的以及立法精神的角度去阐发法律规范的内涵，从而使相关法律规范针对特定的案件具有可适用性，最终适用于该案件，使纠纷得以妥善解决。论理解释具有强烈的价值倾向，其过程可以看作是一种价值判断，在具体的解释过程中，都需要去发掘法律理由和法律精神，使原本生硬的法律条文变得内涵丰富。论理解释有包括扩张解释、限制解释、当然解释和反对解释。此外，体系解释、目的解释、合宪解释等方法和技巧也可以归入论理解释。

从司法实践的层面上来说，文理解释和论理解释都会在案件审判过程中用到，但是针对某些疑难案件来说，论理解释的使用场合更多一些。这是因为文理解释的自由度比较小，法律规范中的文字、词句的意思在文义上相对固定；但是立法理由和立法精神却难以琢磨，这也造成了论理解释的空间和自由度比较大，能够通过论理解释解决实践中出现的疑难案件。当然，在某些领域（如刑事审判领域），基于人权保护的需要和法治的基本要求，有些解释方法会受到一定的限制，例如有悖于人权保护的类推解释在刑事诉讼中已经不被允许，扩张解释也需要严格符合罪刑法定原则。但是在民事诉讼领域，法律解释的自由度还是比较大的。

总之，法律规范的适用离不开法律解释，法律解释是理解法律规范的第一步，也是法律推理的前提条件，如果离开了法律解释，司法实践中的法律适用过程便不能发生。

二、法律推理的考量

（一）法律推理的内涵

“法官审理案件的过程实际上是一个在司法过程中运用法律方法作出公正裁判的过程。而推理在此过程中是经常而且必须应用的一种思维方法。”[5]在司法审判中，法官一边面对着案件事实，一边面对着法律规范，而推理活动正是连接案件事实和法律规范的必经步骤。

在法律推理的概念界定上，我国比较权威的研究成果认为：“狭义的法律推理，亦即司法推理，就是法律适用的推理。它是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择、分析法律规范，从而将确认的案件事实归于相应的法律规范并援用相关的法律条款而导出待决案件的裁决、判处结论，并论证其结论可靠、正当和合理的理性思维活动。简言之，法律推理就是以确认的具体案件事实和援用的一般法律条款这两个已知前提，运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动，因而，它是逻辑演绎论证模式与辩护性推理的有机结合。”[6]从这一定义中我们可以看到，法律推理可以简单地认识为法律适用的推理，即这一思维活动本来就是为法律适用而准备的、而进行的，亦即通过确定案件事实后，将案件事实即与之对应的法律条文结合起来，并且据此作出判决。

法律推理是逻辑推理的一种，只不过由于在司法裁判过程中被采用，因此被称作法律推理。从本质上看，法律推理与逻辑推理并无不同，从属于逻辑推理，遵循逻辑推理的基本法则。

（二）法律推理的基本方法

法律推理的基本方法可以分为类比推理、演绎推理和辩证推理三种。下面简要介绍一下法律推理的这三种方法：

1.类比推理。由于英美法系有遵循先例的司法传统，因此类比推理在英美法有着明确的体现。具体来说，“类比推理的逻辑基础是类比，在对两个事物进行比较并发现两者在若干重要属性上相同的基础上，推出两个事物在其他某个或某些属性上也应相同。”[7]简单来说，就是如果案件A作出了判决，那么如果经过对比，发现案件B也具有案件A的基本属性，那么也需要作出案件A那样的判决。从时空上看，案件A总是发生在案件B前面，于是构成了英美法系司法传统的重要特点，那就是遵循先例。就我国的实践情况来说，尽管我国并不属于英美法系，案件审判也无需遵循先例，但是先前判决对法律适用与案件审判也会产生重要的影响。特别是对于某些疑难案件，先前判决能够对法官的法律适用过程产生一定的参考作用，尽管案件事实不会完全相同，但是判决中用到的条文及其法理，对法官的判决过程能够起到启示、借鉴意义。

2.演绎推理。所谓演绎推理，“是指以制定法作为分析起点的推理”。[8]可见，在演绎推理中，制定法居于重要的意义。和英美法系不同，大陆法系遵循法典主义，有编撰成文法律的习惯和传统，因此在法律推理的过程中，演绎推理是一种最基本的推理方式。演绎推理一般遵循形式逻辑中的三段论规则，即“大前提——小前提——结论”。在司法实践中，首先将法律规范作为大前提，随后将案件事实作为小前提，在推理活动中，案件事实被归于法律规范的构成要件中，最终形成结论。这在刑事判决中最为明显。由于刑事立法与司法中最重要的便是对罪名的认定，在认定罪名的基础上再综合其他因素进行量刑，即所谓的“定罪量刑”。由于犯罪构成在刑法中居于核心地位，每一罪名的犯罪构成都是明确的，因此法官在刑事审判中需要通过证据认定案件事实，如果行为人从事的危害社会的行为符合某一罪名的构成要件，那么就可以按照这一罪名来定罪。[9]

3.辩证推理。普通的形式逻辑推理在法律推理中具有某些不足，因此在演绎推理之外还需要辩证推理。所谓辩证推理，“是指通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩筛选出一个大前提，然后以三段论的演绎方法导出结论。”[10]辩证推理的适用情况相对比较少，主要出现在法律漏洞或者其他比较极端的情况下，比如对于某一事项，法律没有做出明确规定，或者虽然法律做出了规定，但是存在严重的法律冲突，法官在适用法律的过程中无所适从。又比如，立法对某一事项已经作出了规定，但是如果机械地适用这一规定将会造成极大的不公，那么此时也可以通过辩证推理的方式，实现法律的正义。

三、利益衡量的探究

（一）利益衡量的内涵

利益衡量简单来说就是对系争案件中有冲突的利益进行具体地考量，通过这一权衡的过程，作出符合正义的判决。利用这一思路发展出来的法律适用理论叫做利益衡量论，或者利益衡量理论。这一理论要求法官在案件审判过程中，撇开一切既存的法律规范和法律条文，而是将案件事实看作一张白纸，在此基础上通过利益考量，结合法律条文，进行判决。这听起来有点不可思议，却是20世纪60年代后发展出来的一种得到广泛支持的理论，体现了法官对个案的价值判断，如日本民法学者加藤一郎曾毫不讳言地认为“法的解释、适用终究取决于价值判断”。[11]

可见，利益衡量的基础是价值判断，在这一过程中，法律条文本身已经居于附属地位，其存在只不过为了证明利益衡量结果的合理性罢了，显然这一法律适用过程与大陆法系的法典主义传统有着较大的差别。利益衡量的目的是为了实现法律正义，但是由于正义就像普洛透斯的脸，变换无穷，造成了究竟何为正义，各方各执一词。利益衡量尽管能够实现填补法律漏洞，增强法律适用性的功能，但是也存在着被滥用的可能，对此还需要进一步作出具体的分析。

（二）法律规范选择适用中利益衡量的功能

利益衡量在法律适用过程中能够起到一种重要的补遗作用，由于这一法律适用方法首先不予考虑现实的法律规定，因此法律究竟规定得如何、是否存在漏洞，也就不是法官所考虑的选项了。法官首先通过认识案件事实，进而对案件中的利益冲突进行分析对比，在自由裁量的基础上作出初步的“判决”，随后再通过选择适用法律条文，作出判决。可见，法律条文的作用仅仅是为了证明利益衡量结果的合理性，增强判决的合法性而已。

这种法律适用方法增强了司法判决的灵活性，纠正了几个世纪以来机械的法律适用过程，其功能主要体现在如下两个方面：

第一，消除法律制度与社会生活之间的矛盾。法律制度与社会生活之间的矛盾是固然存在的，如法律规定之间出现严重的冲突、法律制度存在严重的漏洞，等等。这主要是立法者的预见性有限以及法律制度本身的滞后性所决定的。法律制度与社会生活的这一矛盾必然会造成如果严格遵循法律规范的规定，大量的案件得不到妥善处理，不利于权益的保护，也不利于社会的和谐稳定。因此司法判决中的利益考量能够在一定程度上消除法律制度与社会生活之间的矛盾，消除法律冲突，弥补法律漏洞，增强法律制度的弹性。

第二，增强判决的可接受性。法律规范适用过程中的利益衡量也能够有效地增强判决的可接受性。从司法的目的来说，案件的审理其最终目的是为了妥善地解决纠纷，而不是机械地实现正义，只要案件中的纠纷能够被妥善地解决，那么这一判决便能够为案件双方当事人接受，这在民事诉讼中体现得最为明显，其极端化的表现就是民事调解。在民事调解过程中，可以不完全按照法律的规定进行，而是在考虑双方的利益冲突和利益需求的基础上，由法官提供争议的解决方案，只要双方对此认同，即可制作调解书，赋予其等同于判决书的效力。从这一层面来说，法律适用过程中的利益衡量，我国法官是运用得得心应手的。

（三）法律规范选择适用中利益衡量的限制

当然，法律规范选择适用中的利益衡量也存在某种损害法治的本性。根据法治的基本原则，公权力需要在法律预先设定的轨道内运行，如果权力越轨，那么法治蒙羞。在一个法律制度并不完善的国度里，过度地通过利益衡量来适用法律规范会产生损害法治的内在风险，主要表现为如下两个方面：

第一，法律得不到信任和信仰。法律只有被信任和信仰，才能得到普遍的遵守，从而形成良好的法律秩序。如果法律在社会生活中，甚至在司法判决中仅仅处于从属的地位，甚至可以完全不被遵守，那么人们对法律的信任度就会降低，法律的信仰也无从建立，这是一个可怕的图景。

第二，法官以权谋私。法官在法律规范的选择适用中过度地追求利益衡量，追求实质法治，而放弃了形式法治，那么法官的权力运作空间将会陡然增大。在这种背景下，如果这个国家的法官约束机制并不完善，职业水准、道德水平并不高，那么法官通过司法判决来以权谋私的空间也会陡然增大，显然这并非一个理想的状态。

因此，我们应该认识到法律规范适用过程中利益衡量的功能和作用，但是也要提防利益衡量带来的风险性。在完善立法，填补法律漏洞的基础上，利益衡量作为一种法律适用方法并无可厚非，但是从最终的判决结果来看，判决必须能够经得起法律的检验，也必须能够经得起历史的检验。除此之外，还要通过提升法官的职业水准、道德水平，以防范利益衡量可能造成的滥用司法权问题。

四、法律拟制的考究

（一）本文语境下的法律拟制

法律拟制是一个极为常见的法律术语，但是究竟何为法律拟制，却存在诸多不同的学说。诚如有学者指出的那样，“法律拟制的概念尽管可以追溯到古代罗马，但直到今天人们对它的理解和使用仍是众说纷纭和五花八门的。”[12]例如，在民法上，“法人”往往被认为是对“自然人”的拟制；领养后产生的父母子女关系被称为“拟制血亲”，等等。[13]但是本文所谓的法律拟制显然不是这一层面的。

我们来看如下一个法律条文。《刑法》第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”我们知道，《刑法》第二百六十四条规定的是盗窃罪，意即盗窃信用卡并使用的，不是按照信用卡诈骗罪来处理，而是按照盗窃罪处理。类似的条文在刑法分则中还很多，如第二百四十七条、第二百七十六条第二款、第二百九十二条第二款等。这些法律条文的共同特点是：尽管立法者明知事实A与事实B在属性上并不完全相同，但出于某种目的仍然对事实A赋予事实B相同的法律效果，从而指示法律适用者，将事实A与视为事实B的一个事例，对事实A适用事实B的法律规定。这就是本文所要谈的法律拟制。[14]

可见，这种所谓的法律拟制是将两个原本不同的事实作为同一事实来处理，从而指引法官适用相关法律。以盗窃信用卡并使用来说，这种盗窃行为与一般的盗窃行为存在一些区别，且极易和信用卡诈骗行为相混淆。如果行为人盗窃他人信用卡，在事实上可以归入“冒用他人信用卡”，但是同时这一行为在客观上又具有秘密窃取的特征，主观上存在非法占有的目的，因此立法者索性将其作为盗窃罪来处理。再如将电拟制为物，则盗窃电力亦可成为盗窃罪的对象。这一处理方式体现了立法者的功利心态，在客观上对法律适用产生了指引作用。

（二）法律规范选择适用中如何对待法律拟制

由于司法判决必须遵循法律规定，不能违背法律规定作出判决，否则会构成法律适用错误。那么此时，法官面对法律拟制，必须严格遵循法律规定来处理。如上文提到的“盗窃信用卡并使用”的行为，法官不能再按照信用卡诈骗罪来处理，而只能按照盗窃罪处理，适用有关盗窃罪的法律条文。

这说明，面对法律拟制，法官在法律适用过程中的选择余地比较小，例如在刑事审判中，必须遵循罪刑法定的原则，严格按照刑法规定进行判决。那么新的问题依然存在，如果说上文我们主要探讨的是立法过程中的法律拟制，法官在这种拟制下的自由余地比较小，那么法官是否可以在司法过程中直接拟制，即形成司法上的拟制，并且用于法律规范的适用过程中呢？

这个问题的解决需要从法律拟制与法律类推的关系说起。前文谈到，法律类推，也就是类比推理，是一种遵循前例的方法。法律拟制与法律类推的共同之处在于两者都具有漏洞填补功能，能够消除法律漏洞，使法律规范更好地调整社会关系。但是法律拟制是基于立法而言的，法律类推是基于法律推理而言的。“法律拟制是法律条文的一种规定方式，属立法层面，所拟制行为在立法当时就已为立法者所预见或认识。而法律类推则多出现在司法层面，所类推行为在立法当时由于各种原因并未被立法者所预见或虽然有所预见，但出于立法技术等原因而未被纳入刑法规制视野。”[15]这就说明，司法过程中只能按照法律拟制后形成的法律条文进行适用，法官不能独自进行法律拟制，或者说，法律类推尽管在法律适用过程中受到严格的限制，但是依然是存在的；而法律适用过程中的法律拟制则是不被许可的。

五、结语

法官面临的是千姿百态的案件，是万象千气的社会，是比法律原则、制度和规范逻辑复杂得多的现实：当事人的行为永远不会按着法律“假定”的那样“规范”地发生，他们之间的关系层层迷雾，在法庭上他们的陈述相互矛盾，提供的证人证言完全相反，书证、物证零散……发生的事情常让人感到匪夷所思，难以判断，法官似乎永远生活在证据不足与法律不够的场景中。面对这些“疑难杂症”，面对这些“趟不过的河”，掌握和运用一定的裁判方法和技能，就像过河之舟一样，对法官解决纷争，顺利“渡河”，无疑会大有助益。司法实践中形成的裁判方法很多很多，需要我们不断地汲取总结。本文只是对司法实践中存在的几种较为典型的司法裁判方法作了理论上的一番思考，由于篇幅所限，仍感意犹未尽，并且由于笔者理论功底的不足和资料的有限，本文不免有失肤浅和偏颇。但不管怎样，笔者只是想通过理论上的一些探索，使之在一定程度上对司法实践有所裨益。

（本文荣获我院第七届学术讨论会二等奖）