论文提要：行政不作为是行政违法理论的重要组成部分，正确理解行政不作为及其表现形式，为法院对其合法性审查并作出公正判决具有重要意义。行政不作为可分为依职权的行政不作为和依申请的行政不作为,司法实践中,应从行政不作为的概念及其表现形式出发，分析在庭审中如何确认原告主体资格，如何界定起诉期限，如何分配举证责任，合法性审查的内容及判决如何确定等方面应注意的问题，以确保公正司法,推动依法行政。

    行政不作为由于其很强的隐蔽性、消极性、违法性、非强制性、非自由裁量性等特征,因而具有很大的危害性。然而，司法界对行政不作为的理解不统一，行政诉讼法对行政不作为合法性审查规定的过于笼统，缺乏可操作性，在司法实践中造成一定的混乱。本文拟从分析行政不作为的概念及其表现形式入手，对确定原告的主体资格、界定起诉期限、分配举证责任、法院对行政不作为合法性审查内容及判决方式作出简要论述。

　  一、行政不作为概念之界定及其表现形式

  （一）行政不作为――法定性、消极性抑或危害性。什么是行政不作为？学理届和司法界对此均为仁者见仁、智者见智，没有统一的定义。学理界对行政不作为的界定,众说纷纭,罗豪才教授认为,不作为行政行为是指以消极不作为方式表现出来的行政行为 。姜明安教授认为,行政不作为是指行政主体故意或过失不履行或拖延履行法定职责的行为 。朱新力教授认为,行政不作为违法是指行政主体(通过其工作人员)有积极实施法定行政作为的义务并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态 。还有学者认为,行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”,但反映的内容是不为,则是形式上有“为”而实质上“不为”,也是不作为 。从我国行政诉讼法以及行政诉讼法若干问题的解释来看，笔者认为构成完整的行政不作为，首先应具备以下三个要件：一是行政主体依法具有特定的行政作为义务，即法定义务。法定义务是行政不作为前提和基础。法定义务一般是指法律、法规以及其它规范性文件所规定行政主体应承担的义务，但从我国目前实际状况来看，法定义务并不仅仅意味着只是由法律、法规以及其它规范性文件所规定的义务，除此之外还应包括行政主体先前行为、行政承诺、行政合同。行政主体只能依照法定义务履行之，否则就购成违法，就要承担否定性的法律后果。二是行政主体在法定期限内采取了不作为的方式，没有或没有全面履行法定义务，并且该义务是行政主体有能力去履行的。行为上的不作为，是指行政主体没有为或者有所为也达不到法定义务所规定的要求，行政主体行为上的消极性构成了行政不作为的核心。三是行政不作为行为具有一定的社会危害性，即侵害了公民、法人、其他组织的合法权益。如果没有社会危害性，那么是否作为也就没有任何意义，结果的危害性是构成行政不作为的必要条件。只有满足上述三个要件，才能构成完整的行政不作为。因此，笔者认为行政不作为是指行政主体具有某种作为的法定义务，并且具有履行该义务的能力，而在程序上逾期有所不为的行为，从而侵害了公民、法人、其他组织合法权益的状态。 

   （二）行政不作为表现形式――拒绝、拖延抑或不完全履行。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（四）、（五）、（六）项虽然列举了拒绝颁发、拒绝履行、不予答复和没有依法发给抚恤金的，可以依法提起诉讼。有人就此认为行政诉讼法实质列举了行政不作为具体表现形式，但也有人认为拒绝履行不属行政不作为，还有人认为不作为表现形式为不应只为拒绝履行和不予答复两种，还应包括拖延履行和不完全履行。对此，实践争议较大，笔者认为明确行政不作为表现形式，对于在审判实践中如何认定行政不作为以及判决方式的选择较为重要意义，为此本文对拒绝履行行为是否为行政不作为以及拖延履行和不完全履行是否构成行政不作为独立的表现形式进行分析。

  1.拒绝履行行为是否为行政不作为？有人认为拒绝履行行为是一种实体上的行政不为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款（四）、（五）项规定，拒绝履行主要包括行政相对人认为符合法定条件申请行政主体颁发许可证和执照，行政主体拒绝颁发的，以及行政相对人申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责，行政主体拒绝履行的。拒绝的言行是一种方式上有所“为”，但其反映的内容则是“不为”，实质上仍是不作为 。相反意见则认为，拒绝履行行为虽然在内容上是不为，而且从结果上讲虽有可能存在不作为，但它在表现形式上仍是一种积极的作为形式，并且也出现以作为形式的载体，如不予受理决定书等，故应视为行政作为的行为。笔者赞同第一种观点，首先，虽然从程序上来说拒绝颁发、拒绝履行是一种作为，但是从实体内容上来说拒绝颁发、拒绝履行显然是一种不作为，不能以其外在表现形式的作为而掩盖其不作为的实质所在，况且拒绝颁发、拒绝履行的最终状态仍是不作为，所以拒绝颁发、拒绝履行应划入行政不作为违法范畴。其次，从诉讼角度看，对此类案件，行政相对人起诉的目的是要求颁发和履行，而不是要求撤销拒绝行为，法院也不可能对此类案件做出撤销行为，因此从我国行政诉讼法来看，拒绝颁发、拒绝履行是行政不作为表现形式。当然应该区分某些以“不作为”形式出现的作为行为，如行政相对人认为噪音污染侵害了其合法权益而申请环保部门予以处理，环保部门经调查后认为该噪音符合国家标准而作出不予处罚决定书，该不予处罚的决定属作为，而不是不作为。相反，如果环保部门认为不属其管辖而作出不予受理的通知，就是典型的以“作为”形式出现的拒绝履行。

  2.拖延履行和不完全履行是否构成行政不作为独立的表现形式？关于拖延履行，一种观点认为应纳入拒绝履行之列，因为在法定期限内没有履行，实质是拒绝履行；另一种观点认为拖延履行介于拒绝履行和履行之间的状态，例如，行政主体受理申请人的申请后，仅仅表示“研究研究”，一直没有作出最终决定性意见的，故拖延履行是行政不作为独立的一种表现形式。关于不完全履行，一种观点认为可以作为一种独立存在的表现形式，如行政主体拆除违章建筑，只拆除一半，对另一半违章建筑没有拆除，这就是不完全履行；另一种观点认为，不完全履行可以直接归属到拒绝履行之列，不能作为独立的不履行法定职责的方式；还有一种意见认为，不完全履行是相对于完全履行和完全不履行而言的，与拖延履行不是一个层次的问题。浙江省高级人民法院江勇、管征认为：行政不作为依行政主体行为的外部表现来看，可以分为三类表现形式，即拒绝履行、不予答复和不当作为，将拖延履行和不完全履行作为行政不作为的表现形式，并分别归属为不予答复和不当作为。 笔者赞同上述三种划分方法，因为上述三种行政不作为不仅在具体表现形式上存在区别，并且在性质、特征以及法院审查方式均也不同，因此将拖延履行和不完全履行作为行政不作为的表现形式分别归属为不予答复和不当作为中，能够很好体现立法本意，且能够完全包含行政不作为表现形式。

  二、原告主体资格之确定――利益特定抑或法定

  原告主体资格是当事人提起行政诉讼所必须具备的条件，是起诉条件的关键和核心。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称行政诉讼法若干问题的解释）第十二条的规定，原告应是与被诉具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。那么如何确定具有利害关系，是直接的利害关系还是间接的利害关系，则是确定原告主体资格的关键。如起诉人李某诉宁波市工商行政管理局不履行法定职责一案，起诉人李某在某小区大门附近经营日常生活用品店，后发现在该小区内离其约五、六百米远的一车库内也有一家无照经营的日常生活用品店，起诉人举报要求被告对该店进行查处，但被告一直没有回复，为此请求被告履行法定职责，该案实际上涉及到起诉人李某有无原告主体资格的问题。 笔者认为，确定起诉人有无原告主体资格，首先应结合行政诉讼法第十一条关于立案范围的规定进行理解，该条对行政诉讼受案范围作了规定，实质也是规定了原告主体资格。因为只有在行政诉讼法第十一条规定的受案范围内才可以提起行政诉讼，也就说明了此时行政相对人才具有行政诉讼原告的资格，反之，不在法院受案范围内，当事人无法进入诉讼程序,原告即无起诉的条件，所以行政诉讼的受案范围是原告资格认定的前提。其次，判断履行行政不作为案件中的原告主体资格，应从起诉人要求被诉行政主体履行的法定职责的利害关系来判断，如果涉及的利益是特定的且为法律所保护的，应认定起诉人具有原告主体资格。如违章建筑的相邻人因相邻权提起的要求行政主体履行拆除义务的诉讼，或者行政许可申请人认为其符合条件，行政主体应按法律规定向其颁发许可证等。但如果起诉人所主张的诉讼利益与其要求行政主体履行的法定职责之间的利害关系较远或利益除起诉人之外还有其他社会公众所共享，应认定为公共利益，而非起诉人的私人特定的利益，从我国目前社会实际情况看，不应认定其具备原告主体资格。 上述案例中，因起诉人在小区大门外，距离要求被查处的店铺较远，被告是否查处，与原告有较远的利益关系，故起诉人不具备原告资格，应裁定不予受理或驳回起诉。对于公共利益如何认定，较好理解，如何理解较远的利益关系，笔者认为应该结合日常法则进行判断。

  三、起诉期限之界定

  起诉期限是原告请求法院保护的法定期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条和《行政诉讼法若干问题的解释》第四十一条对起诉期限作了一般规定，其中行政主体告知诉权和起诉期限的，起诉期限为三个月，行政主体未告知诉权和起诉期限的，起诉期限为二年。对于起诉期限为三个月还是二年，起诉点如何确定，实践中争议较大。笔者认为应根据具体情况予以分析：对于行政主体作出明确拒绝行为，由于其表现形式上与行政作为行为相同，相对人不服该行政不作为而提起诉讼时，起诉期限的起算点为行政主体作出拒绝行为的次日起计算，而起诉的期限应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条确定为三个月。对于拖延履行和不予答复的行政不作为，也即行政主体做出的程序性不作为行为， 由于行政诉讼法没有对行政不作为成立的一般期限作出明确规定，所以相对人何时有权提起行政诉讼寻求救济成为一个难题。对此，《行政诉讼法若干问题的解释》第三十九条作出了一般性规定，该条规定，公民、法人或者其他组织申请行政主体履行法定职责，行政主体在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理；法律、法规、规章和其他规范性文件对行政主体履行职责的期限另有规定的，从其规定；对紧急情况下依职权的行政行为，起诉期限的起点可不受前款规定的限制。据此，在程序性不作为案件中，除紧急情况外，原告的起诉期限的起算点为向行政主体提出履行作为义务之日起60日届满之后的次日。而起诉的期限应依照《行政诉讼法若干问题的解释》第四十一条、四十二条分别予以确定。

  四、举证责任之分配――依申请抑或依职权

  《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条明确了行政诉讼案件中被告负举证责任为一般原则，即被告负有对具体行政行为所认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法承担举证责任，这是更多考虑了行政诉讼案件的特殊性予以确定的，因为具体行政行为是由被告作出，被告就有义务对具体行政行为的合法性承担举证责任。但在不作为行政诉讼案件中，如果同样要求被告对行政不作为负有全部举证责任，就有违行政不作为案件的性质，且被告完全可以以没有收到原告申请为由进行有效的抗辩。因此，在行政不作为诉讼案件中，原告对自己曾向被告提出申请负有举证责任，对此，《行政诉讼法若干问题的解释》二十七条也明确规定了原告负举证责任的四种情形。由于行政不作为形成包括依申请行为和依职权行为两种方式，而两种方式所构成的行政不作为在性质、构成要件以及在启动方式上存在较大差异，原、被告所负的举证责任又存不同。为此，本文分别予以探讨。

  （一）依申请行为构成的行政不作为案件举证责任之分配。依申请行为构成的行政不作为，是指行政主体针对相对人的申请无正当理由予以拖延或者不予答复的，该类行政行为的启动是依据原告的申请，没有原告的申请，行政主体就不存在所需要履行的法定职责。上文已经论述了原告对此类案件负举证责任的特殊性，《行政诉讼法若干问题的解释》第二十七条第二项也明确了原告负有举证证明其曾经在行政程序中向被告提出申请的事实，即在原告是否提出申请这一争议点上由原告承担证明责任，如果原告对此不能举证，则原告承担败诉的后果。但是在案件的核心争议点上，既被告是否存在不作为的情形、该不作为是否合法等，则仍由被告承担举证责任，如不能证明不存在不作为的情形或不作为行为符合法律规定，则被告承担败诉的后果。

  （二）依职权行为构成的行政不作为案件举证责任之分配。依职权行为构成的行政不作为，是指行政主体根据法律规定或者先前的行为，虽然没有原告的申请，仍然有义务对相对人作出具体行政行为，但实际却没有履行。在该类案件中，由于无需行政相对人的申请，因此原告也无需对提出的事实承担举证责任。例如，某公民在受到不法侵害的时候，某警察视而不见，不依职权主动保护该公民的合法权益，在该公民诉该警察所属公安机关的行政案件中，该公民无需对曾经申请公安机关保护其人身权的事实承担举证责任。《行政诉讼法若干问题的解释》第四条第二款第（一）项也明确规定了被告应当依职权主动履行法定职责的，原告不承担举证责任。这说明被告应当对自己应主动履行法定职责承担举证责任，但是导致被告行政不作为的法定事实以及该职权是否属被告履行范围内在诉讼过程仍需要予以证明，否则，没有事实基础和职权依据，就无法启动诉讼程序，那么该举证责任应由谁承担，实践中争议较大。1.导致被告行政不作为的法定事实应由谁承担举证责任？笔者认为，法定事实是否存在，是行政主体履行法定义务的基础，没有该事实存在，就不会产生特定的行政法律关系。如相对人申请查处违章建筑，若没有违章建筑事实的存在，行政主体就没有履行的义务，又如上述公民被不法侵害，如没有不法侵害的事实，就不存在公安机关保护的义务。对于这些基础事实，笔者认为应由行政相对人提供证据加以证明，因为即符合现代诉讼谁主张谁举证的理念，也符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定的“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”的规定，如果原告不能证明法定事实的存在，也就无法提供其符合起诉条件的相应的证据材料，被告也就无法进行有效的抗辩，同时杜绝起诉人滥诉的可能。2. 法定职权是否属被告履行范围内的举证责任应由谁承担？审判实践中，有两种观点，一种观点认为应该由被告承担举证责任，因为在行政诉讼中，原告相对于被告来说处于弱势地位 ，而被告却处于强者地位，对于相应的法律 、法规、政策以及本单位履行职权的范围远远高于原告，因此由被告承担举证责任从诉讼平等角度看比较合适。另一种观点认为，如果被告认为其不存在法定职责，对这一消极事实由被告承担举证责任，在法理上是讲不通的。因为原告作为诉讼争议的启动者，至少应能够证明其认为被告有其诉请的职责的法定依据，只有在完成该步骤之后，才能判断该职责在启动程序上属依职权主动履行还是依申请方可履行，因此第一步举证责任即被告是否具有法定职责应当由原告承担。 笔者赞同第二种观点，因为，如果在审理时发现原告的诉请根本无法从法律上判断被告是否具有法定职责，而将举证责任倒置于被告，一旦出现确实在法律上无法判断谁有法定职责的情形时，法院将必须推定被告有原告诉请的法律职责，这无疑是通过司法裁判创造了立法规范，违反了“职责法定”的原则。因此从法理上来讲，原告对被告是否具有法定职责承担举证责任。

  五、合法性审查内容的重点――法定事实是否存在抑或理由是否正当

  法院对行政不作为诉讼案件，除对起诉人是否具有原告主体资格、被告主体资格是否适格、是否属于被告履行法定职责、是否超过起诉期限审查外，还应着重对以下两方面进行审查：

  （一）原告是否提出了符合法定条件的申请或者行政主体履行法定职责的法定事实是否存在。1.依申请行为而构成的行政不作为中，行政相对人的申请是行政主体履行法定义务的开始，因此，法院首先需要审查原告是否向被告提出申请，何时、何地提出申请，如果不存在提出申请的事实，被告的行为就不构成行政不作为。同时对于原告的申请，法院还需查明原告的申请是否符合法定条件，如工伤认定案件中，劳动保障部门认为申请人的申请材料不全或者申请不符合相关规定而要求申请人在一定期限内予以补正，但申请人拒绝补正的，且坚持要求劳动保障部门予以认定,法院就应审查原告的申请是否符合法定条件，主要是审查原告提交的材料是否符合齐全，形式是否符合相关规定，还要审查被告是否告知原告予以补正，如果原告的申请不符合法定条件，且被告已经告知要求补正的，应认定被告不存在行政不作为，反之，应认定构成行政不作为。2.对于依职权而构成的行政不作为中，法院首先需要审查的是构成行政主体作为法定义务生成的特定事实是否存在，如果原告无法证明该特定事实存在,即应认定被告不存在行政不作为。另外，如果该特定事实存在，还要审查该特定事实出现时原告与被告是否产生了行政法律关系，行政主体针对原告是否负有特定的作为义务。如公安机关有保护公民人身权、财产权的权利，但如果公民在遭受不法侵害时，没有警察在场或者公安机关无法得知公民遭受不法侵害，则该公民与公安机关之间不存在保护性行政法律关系。又如对于查处违章建筑，如果没有相对人的举报，城市行政管理部门无从得知该特定的违章建筑的存在，相对人与规划行政管理部门尚未形成行政法律关系，不应该认定行政不作为。

  （二）被告拒绝履行、不予答复或者不当履行是否存在正当的理由。在查明原告确实向被告提出了符合法定条件的申请或者被告应该依职权履行的法定事实存在的情况下，法院应进一步查明被告是否存在拒绝履行、不予答复或者不当履行不作为的状态或者行为。如果确实存在上述行为，还应查明被告行政不作为是否存在正当理由，如果行政主体的不作为行为并非基于主观恶意，而是基于某种不可抗力的因素，如交警部门的道路交通事故责任认定，由于现场被破坏无法收集有关证据而不能作出责任认定，又如消防部门由于桥梁断裂而无法到达现场救火，均不能认定行政主体构成行政不作为。 

  六、判决方式之确定

在审判实践中，根据行政不作为案件不同特点，笔者认为行政不作为裁判方式主要有如下四种：

  （一）确认违法。确认违法是行政不作为案件中最为常见裁判方式，经审查法院确认被告的行为已经构成行政不作为，但判令被告履行已经没有必要或可能情况下而采取的一种裁判方式。有观点认为在宣告判决之前，法院如果对原告进行释明，但原告坚持要求判令被告履行，法院不应该判令违法，应该直接驳回原告诉讼请求。笔者认为该观点有失偏颇，没有正确理解行政诉讼是对具体行政行为全面审查，而不是针对原告的诉讼请求进行审查，这也是与民事诉讼最大的不同点。还有观点认为行政不作为一旦构成，就必然构成违法，在不能判令履行的前提下，应直接判令赔偿，无须在此之前作确认违法的判决。笔者认为其实也不然，在被告所负有的义务已无履行的必要或可能的情形下，应首先对被告不作为的行为作出评价，到底是违法还是合法，这是行政诉讼案件审查最主要的内容，相反，赔偿判决仅仅是合法性审查的后续，没有违法判决的前提，就不存在赔偿判决的后果。

  （二）责令履行。认定被告没有履行其作为的义务且该义务还有履行的可能和必要，因而责令其在一定期限内履行的一种判决方式。实践中主要是关于判决内容的争议，目前主要有三种观点：一种意见认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，行政主体对实体义务的履行是其应有的权力，法院无权干涉，因而法院只能责令行政主体在程序上给予受理或办理，至于其具体内容应由行政主体自己决定。第二种意见认为，强制履行判决当然包括要求行政主体为一定行为的具体内容，包括履行事项、履行要求、履行期限及履行具体数额，否则会损害诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，我国法院不应该作出具有具体履行内容的判决，因为首先司法权不能直接代替行政权，如果行政主体按照法院的判决进行履行，但其他相对人对行政主体根据法院判决履行的具体行政行为不服而提起行政诉讼，法院将如何审查，在法理上就会陷入怪圈，因此从法理上是无法解释。其次，此类案件法院审查的重点是行政主体是否应作出一个履行法定作为职责的义务，而不是怎样作为，尽管相对人可能会提出要求法院判决被告如何作为，但由于法院很难有精力、技术等审查行政主体应作出作为行为的各项构成要件。所以，法院责令被告作出具有结论性内容的判决是符合诉讼本质要求的，当然，强制性履行判决中必须有明确的履行期限。

  （三）责令赔偿。由于《国家赔偿法》对行政不作为造成相对人损害是否应该赔偿未作具体明确的规定，导致审判实践中存在不同意见。笔者认为，认定行政不作为已经构成且给特定相对人造成损失，法院在判决履行或者违法前提下，应判决被告予以赔偿。但是对行政不作为赔偿责任的认定应严格把握，只有具备与行政不作为侵权特点相适应的特别条件，才可构成行政不作为的赔偿责任。一般认为，除了行政不作为得以确认，损害事实客观存在之外，要求行政不作为与损害事实之间存在因果关系。有人认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实存在着直接的因果关系，则不作为行政主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件，则不作为行政主体不承担赔偿责任。” 例如，警察发现歹徒行凶不予制止，造成损害的直接原因是歹徒的行为，警察的不作为仅是损害得以扩大的外部条件，因此受害人不得请求该警察所在公安局赔偿。哲学上的因果关系一般强调原因与结果之间的必然性和直接性，虽然法学界也存在必然因果关系与偶然因果关系之说，但毕竞都是以哲学因果关系为基础的。笔者认为，行政不作为的因果关系，由于其本身的特殊性，决定了这种不作为与损害事实之间的因果关系只能是一种非必然、非直接的，否则，这种行为就不是不作为了。行政不作为与损害事实之间的因果关系是由法律所规定的，实质上是一种法律上的因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对行政相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，行政不作为与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。如上例，警察发现歹徒行凶而不予制止，就违背了法律对他的要求，如果受害人无法向加害人求偿提出行政赔偿，法院应予支持。由此可见，行政不作为对损害结果来说只是一种必要条件，它并不导致损害的直接发生，但这种行政不作为阻却了防止结果发生的可能。赔偿的最后救济，即只有在没有其他救济途径的情况下，才由国家承担赔偿责任，因为，行政不作为不是损害事实产生的直接原因，只有当无法追究其他直接责任人时，才能通过这一途径求得救济。

  （四）驳回原告的诉讼请求。《行政诉讼法》第五十六条第（一）项规定，当原告起诉被告不作为理由不成立时，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。结合实践情况，笔者认为在行政不作为诉讼案件中，以下情形可以判决驳回原告的诉讼请求：1.原告没有向被告提出申请或者申请不符合法定条件的；2. 原告无法证明被告履行法定职责的法定事实存在的；3.原告要求被告履行的法定义务不属于被告的法定职责范围内的；4.被告能证明不作为有正当理由，主要是基于不可抗拒的因素存在。判决驳回原告诉讼请求的，如果原告有新的证据可以再次提起诉讼。