执行局  车懿宗 蔡淑妃 

执行担保是指在执行过程中，被执行人、案外人向人民法院提供担保物或案外人提供保证担保，经申请执行人同意，法院决定暂缓执行的一种制度。在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条中：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”而民诉意见第269条规定：“民事诉讼法第二百十二条（修改后为二百零八条）规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。”

执行中规定执行担保的目的，在于维护债权人的合法权益，尽量避免和防止因强制执行给社会经济发展造成的不利[①]。因此从理论上讲，执行担保制度不失为申请执行人与被执行人达到目的双赢的一项制度设置，但在我国，由于法律、司法解释对执行担保的规定只是一些原则上的规定，使得执行担保在实际运行过程中出现了一些无章可循的现象，值得我们反思。

一、实践中的执行担保应用

以我院执行工作为例，2007年至2010年执行中运用执行担保的案件数为38件、42件、23件、31件，别占当年执结案件总数的2.14%、1.91%、0.62%、0.73%。（如下图）

可见执行担保这一措施在实践操作过程中没有被广泛应用，甚至说在执行过程中及少运用到这一措施，这一现象与执行担保设立的双赢的初衷有着极大的反差。

另一方面，在近四年这119件运用执行担保的案件中，民间借贷纠纷有62件，买卖合同纠纷31件，侵权纠纷18件，离婚3件，其他纠纷5件（如下图）

又一明显的特点是，在执行担保措施的运用中，民间借贷纠纷占了绝对的大头，而在离婚、权属等纠纷中却运用极少。

最后，在执行担保的方式上，我们发现主要分为三类：

1.被执行人为暂缓执行，以自己的财产的作为担保，承诺多少时限内履行义务，否则法院可执行担保物。但法院的对被执行人的执行不限于担保物。这样的担保占119件中案件仅有13件，比例为10.9%。实际上由于如果有明确的可供执行的财产，执行难度较小，无论法院还是申请执行人都不大愿意暂缓执行，故被执行人自我担保的情况相对较少

2.被执行人与案外人为暂缓执行，案外人以自己的财产的作为担保，被执行人承诺多少时限内履行义务，否则法院可执行担保物。提供担保物可以将房屋、土地等不动产或车辆、船舶等可以进行查封登记的大宗动产由法院办理查封手续，也可以将动产直接交由法院质押，案外人的担保责任仅限于所提供的担保物，不足部分仍可执行被执行人。近三年共有56件这样的执行担保，占47.05%。

3.被执行人与案外人为暂缓执行，案外人提供保证担保，被执行人承诺多少时限内履行义务，否则法院可直接执行保证人。案外人一旦提供保证，在时限内被执行人未履行义务的，法院可执行被执行人和保证人，其执行限于案件的执行标的，此时担保人即相当于被执行人。有43件案件采取这样的担保方式，约占总数36.13%。

后两种情形，前者俗称物保，后者俗称人保，在实践中也有几种担保共同存在的情况，也有多人提供同种担保的情况。

二、执行担保运用中存在的问题

审判和执行是人民法院最为重要的两大职能。而与审判不同，目前我国司法系统的执行工作体现出“重实践、轻理论、重实体、轻程序”的特征，执行领域的理论研究无论是数量还是质量都远远落后于审判领域。之所以如此，是因为在执行领域，无论是法院还是当事人，往往更关注是案件是否有效执行而不是执行中的程序完善或理论积累，而执行法官的办案能力也更多的来自于实践经验而不是书本学习，很多执行制度并未严格地按照有关法律法规的规定予以实施，甚至根本无法得到法条的支持。

执行担保就是一项典型的根源于执行实践活动的执行制度，对于该制度的运行模式，各法院操作不一、形式各异。目前我国立法中没有对于执行担保的统一规定，如上文所述，仅有的几个相关条文也分散在各法律、法规、司法解释中，这给各法院运行执行担保制度带来了一定的困难。

（一)执行担保不可简单照搬《担保法》

民事担保的主要目的是在经济活动中，债务人以提供担保而保障债权人债权实现、获取债权人信任，从而促进资金融通和商品流通、发展经济；执行担保是在案件执行过程中，被执行人为暂缓法院的强制执行措施，自愿提供担保来获取申请执行人和法院的认可，执行担保本质上是私权利与公权力的“交易”，被执行人避免被采取强制执行措施，申请执行人权益更受保障，法院提高案件有效执行的可能，减少矛盾，避免执行过程中的不稳定因素。

故在执行领域，执行担保并不是依据《担保法》所运行，其运行是基于长期的司法实践活动，并由民诉法加以确认。事实上如果在执行担保中生搬硬套《担保法》规定，很容易发现其中的逻辑困境，反而会削弱执行担保的作用[②]。当然形式上执行担保可以借鉴、参照民事担保。如《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式，除后两种之外，前三种都已被执行担保广泛应用。

（二）执行担保是否区分一般担保与连带担保，是否有担保期限？

由于在民事主体设立担保过程中，可能存在部分主体并不完全知晓担保的相关规定，导致一方的权利或义务过于膨胀的情形。这种情形是违法民事公平原则的，也是《担保法》的立法本意中希望尽量避免的，故《担保法》规定一般担保与连带担保区别及规定担保期限是为了让不甚知晓法律的民事主体不被过分侵害利益。

但这种平衡民事担保领域各方的利益的措施在执行担保领域显然没有现实的必要，因为执行担保中，法院主持的作用就是必须让申请执行人和被执行人、担保人均充分知晓执行担保的含义，并对自己提供或接受担保做出正确的、自愿的意思表达。所以在执行担保中，保证人提供的均为连带担保，且无论物保还是人保都没有结束的期限，在执行案件终结前，法院均可执行担保人或担保物。

（三）执行担保人提供担保后导致案件无法执行的，是否构成妨碍民事执行？

在实践中，对于担保人的上述行为如何认定存在争议。笔者认为，由于执行担保人提供担保后产生延缓执行的效果是获得了申请执行人与法院认可的，是执行领域中执行担保制度的当然结果，即使使得依然不能有效执行，那么其担保行为本身是不能构成妨碍民事执行活动，但如果担保人在提供执行担保的过程中，存在夸大、隐瞒、虚构事实，或者转移财产的，导致案件无法有效执行的，那么该行为构成妨碍民事执行活动，情节严重的还可以追究刑事责任。

（四）对于执行担保人或执行担保财产时的法律依据问题

对于执行担保人或执行担保财产时的法律依据问题，笔者认为执行担保是被执行人、担保人自我处分权利下引发的法律后果，体现了民事执行领域的自愿原则，一旦需要执行担保人或物，执行机构应当依据民诉法第十三条、第二百零八条等规定，裁定执行被执行人或担保人提供的担保物或直接执行担保人。该裁定一定程度上增加了被执行人或物的范围，是执行领域对审判领域既判力的补充和扩张。

由于在提供执行保证担保的情况下，担保人根据上述裁定书等同于被执行人，故法院可以对其采取任何必要的强制执行措施，甚至在担保人有能力执行而拒不执行的、情节严重的情况下，可以根据《刑法》第三百一十三条追究其拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。[③]

三、如何规范执行担保制度

执行担保制度的优势在于其在执行实践中能真正有效的增加可供执行的财产，也就是从根源上增加执行可能。但也正是因为该制度将本来并非被执行人或物“拉进”执行案件中，对担保人或担保物的权利人而言，是一种权益的合法侵害，所以在执行担保制度的实施中，必须要对该制度予以必要的规范，否则，滥用该制度或运用不规范，极容易导致非法的侵害公民的合法权益。

就执行担保的规范问题，笔者认为法院应当主要审查以下几方面：

（一）是否自愿

保证担保人或担保物的所有人是否自愿为被执行人提供担保是法院审查的重要内容之一。提供执行担保是一种自愿承受强制执行的自我权益放弃行为，如果一旦出现并非自愿提供担保的情形，对提供担保一方的权益损失非常明显。

1.案外人的身份核查

案外人提供执行担保一般情况下应当由本人到法院办理，法院应当严格审查其身份情况，对于无法提供有效身份证明的案外人应当依职权不准予提供执行担保。

2.能否委托他人办理执行担保手续问题

对此问题，笔者认为由于没有相反的强制性规定，只要能够确认案外人是自愿提供执行担保的，就可以允许。但由于如果仅仅凭委托书办理，即使委托书载明执行担保的具体细节，法院也很难通过委托书确认签名真实性，一旦出现伪造签名的情况，可能导致执行回转，故一般情况下对于委托他人提供执行担保，法院应当慎重，尽量要求其本人办理，如果确实不能本人办理的，也应当就委托进行公证，在由持有公证书、委托书的人代为办理执行担保手续。

3.胁迫问题

理论上担保人提供担保可能是在遭受胁迫的情况下，故法院为尽量尽到审慎义务，也可以在担保笔录中单独就是否自愿、是否受到胁迫等进行询问担保人。

至于如果确有证据证明担保人提供担保系因受到胁迫，那么由于法院和申请执行人均在充分询问的情况下信任担保人的担保意思表示，故该担保依然可以成立，申请执行人也可以依法获得所执行的担保人财产的所有权（除非有证据证明被执行人就是胁迫人或指使、参与胁迫），而并不存在需要执行回转的问题，至于担保人的损失，可以向胁迫人主张。

4.申请执行人的身份核查

申请执行人是接受担保的一方，其权益仅因接受担保而受到侵害的情况较少，所以对于申请执行的身份核查可以较为简单，原则上应当本人表示接受担保，但经过特别授权的代理人也可以代为接受。

（二）是否本人财产

对于提供物保的，应当要求就本人财产提供执行担保。但由于即使持书面财产凭证，也可能存在与实际权利状态不符的情况，故法院对于财产的审查应当做到全面、细致，有可能的尽量到权利登记机关核实，并且考虑到财产变现的成本及双倍利息罚则的问题，担保财产的价值可以适当超过执行标的。

对于财产价值问题，实践中还有一种观点认为应当要求提供物保的一方提供财产价值的评估报告。笔者认为虽然要求提供评估报告的方式虽然能避免过分高或低的担保物价值出现在执行中，但在实践中，由于提供执行担保一般较为仓促，严格要求提供评估报告并不现实，并且由于是否接受担保时需要申请执行人认可的，而申请执行人根据其社会生活经验判断，完全可以对一般的财产进行价值评估，即使面对一些难以估价的古董、名牌动产，申请执行人无法进行价值判断的也完全可以不接受担保或要求提供其他形式的担保，所以要求提供价值评估报告没有必要。

但执行担保财产过程中，其他权利人可以提出执行异议，程序上与其他对财产权利提出执行异议没有区别。但执行该财产后，其他权利人提出异议的，法律应当保护申请执行人的权益，其他权利人只能通过起诉担保人来保障权益。

（三）是否知晓执行担保

民事担保的双方均是私主体，由于民事担保的复杂和多样，故《担保法》的主要作用是规范担保行为，减少纠纷。但与民事担保不同的是，执行担保是特殊的执行制度，设立执行担保的三方是法院、申请执行人、被执行人，在法院主持下，各方的权利、义务非常明确，法院有义务将提供、接受担保的有关权利、义务、法律后果完整、详细的告知各方当事人，并就告知情况记载在担保笔录上，作为之后强制执行或追究刑事责任的依据，并由各方决定是否愿意或接受担保，愿意或接受何种形式的担保。

同时也应当将有关的救济途径进行告知。

综上，合理、规范地运用执行担保制度，既能充分保障申请执行人的合法权益，使得债权人的债权能获得最大实现可能，又能有效缓解采取强制执行措施的对被执行人可能带来的不良后果，以此减少不稳定因素的产生，同时也是法院提高执行效率、化解当事人之间矛盾冲突的有效手段。