“王婆卖瓜，自卖自夸”。是不是好瓜，切开前要通过看颜色、摸瓜皮、掂分量、听声音来判断，和医生的望、闻、问、切有异曲同工之妙，是个技术活儿。但这终究仍然只是隔皮断货，非要一刀下去才能见得分晓。

  切开之后，如果瓤红瓜甜，买卖双方皆大欢喜。然而，即便是一块地里产出的瓜，也有优劣之分，隔皮断货毕竟有风险，于是，经常见“王婆”与买主在瓜切开后争吵不已的情形。

胎儿在母体犹如瓤在瓜中，过去接生婆只能通过触摸来感知胎儿的体位、发育程度，是男是女、是否四肢健全，要等到婴儿出生后才能确定。现在科技发达了，B超、彩超、三维彩超，让隔着皮的胎儿一目了然，只要愿意花钱甚至可以为未出生的胎儿拍张写真照片珍藏。据说现在还有四维彩超，已经可以为未出生的胎儿摄像了。

  科技的发展也带来了新的争端。近日看浙江电视台的“小强热线”栏目，一婴儿出生后家属发现婴儿的一手发育不全，只有两个手指，婴儿父母认为医院在孕期检查不仔细，造成有残疾的婴儿不当出生，要求医院承担赔偿责任。刚看到这则新闻觉得十分新奇，然而在网上一查，这已经不算“新闻”了，早在1999年娄底市就有此类事情发生。之后，北京市、深圳市、浙江省玉环县、河南省桐柏县也均有此类纠纷起诉到法院，最高的还获得了十五万元的赔偿。

  元代杂剧有一个“狸猫换太子”的故事，描述宋真宗赵恒时，刘妃与内监郭槐合谋，以剥皮狸猫调换李宸妃所生婴儿，李宸妃随被打入冷宫。试想如果当时有彩超这些高科技玩意儿，就不会出现这千古冤案了。过去，胎儿出生是否健全，全靠父母的造化。

  自夸——是否属于欺诈

  “自夸”是“王婆”惯用的伎俩，每一个“王婆”都会告诉买主她的瓜又沙又甜。根据最高人民法院的司法解释，欺诈是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为。因欺诈而订立的合同，是受欺诈人因欺诈行为而作出错误意思表示的基础上产生的，按照法律规定，受欺诈人可以要求撤销合同。

  然而，“王婆”自夸自己的瓜“又沙又甜”是否构成欺诈呢？不构成。因为构成欺诈行为要求欺诈人主观上必须有欺诈的故意，这种故意包括故意告知对方虚假情况、故意隐瞒真实情况两种情形。而在瓜被切开之前，关于瓜的质量只是一种猜测，所以，“王婆”并非明知瓜有质量问题，并没有欺诈的故意。在实际生活中，即便大家都知道“王婆”的“自夸”有些言过其实，也不会有人去较这个真。

  而医疗界的“王婆”也不在少数，电视、报刊上几乎每天都可以看到医院夸大的疗效宣传。深圳发生的那起案件，原告在起诉中称：医院在印制的广告中宣传“该院的全息数码彩超是全球影像医师最推崇的实时数字化全息成像设备，具有成像清晰，诊断准确的特点”，所以，原告选择了对该医院进行孕期检查。医院的宣传确实有点“自卖自夸”的味道，但笔者认为，这也不构成欺诈或者瑕疵告知。

  告知义务是医方的法定义务，按照《医疗事故处理条例》第十一条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。” 卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”是否属于告知瑕疵，应结合这些法律规定，主要是就诊断证明、医嘱、化验单、风险告知书等内容作出认定。

       自选——权利也是义务

   依据法律规定，在交易活动中当事人一方移转财产或权利给另一方时，应担保该财产或权利无瑕疵，若移转的财产或权利有瑕疵，则应向对方当事人承担相应的责任，这在法律上称之为“瑕疵担保责任”。按此规定，“王婆”无论在什么时候都应当给买主保质保量的瓜。然而，再好的瓜卖到最后，所剩部分也会有质量问题，之所谓“买家没有卖家精”，为了能把最后这些有质量问题的瓜卖出去，“王婆”发明了另一种卖瓜的方法，就是降低价钱，让买主自选，无论好坏，概不退换。这样，能否买到好瓜，完全取决于买主鉴别西瓜质量的能力。

    “自主选择”本来是一项权利，为了保护消费者的该项权利，《消费者权益保护法》专门规定，消费者可以选择消费的商品及消费的场所。然而，权利往往与义务同在，特别是在买家与卖家就“瑕疵担保义务”有特别约定的情况下，自主选择在让消费者便利消费的同时，也增加了消费者的风险。

过去到医院看病，等于把身体交给了医院，该怎么着都是医生看着办。而现代医患关系的模式已经由主动与被动的模式转变为参与和协商的模式，医生只是给你一个建议，是否采纳由你自己来决定。这种模式的建立使医疗服务合同更具平等性，但患者虽然有了决定自己命运的权利，但有时也难免决定错误而给自己造成不应有的损害，比如发生在前年的孕妇家属拒签手术同意书而致孕妇死亡案件。

值得注意的是这些年许多关于医疗行为的法学讨论都是模棱两可的。在“拒签案件”中，有专家认为医生的行为并无过错，也有专家认为医生的行为不但有过错，甚至已经构成犯罪。法学专家们可以把这种“口水战”持续下去，但人命关天，医生不可能等着法学专家们争论出个头绪来再下刀。

今年3月1日起实施的《病历书写基本规范》规定，为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。这似乎从制度上解决了无主病人或者家属拒签的手术问题，但也有人认为，在医疗“举证责任倒置”的制度设置下，该规定可能只是“看上去很美”。诚然，谁不怕惹祸上身？

        标准——缺失的分界线

关于西瓜质量的争执，大部分是由一方的妥协而解决，或者是由卖方退款或换瓜，或者买方自认倒霉不愿意再计较，当然，也有互不相让的时候。

如果是纯黑或者纯白，几乎人人都可以做出正确的判断，一旦是灰色而选择只有黑与白的时候，争议就产生了。关于西瓜质量的争议往往不在于熟与不熟的分界上，而在于是否达到了“王婆”之前承诺的沙与甜的程度上。标准决定着胜负，试想如果有一个西瓜甜度的标准，和一台可测量西瓜甜度的机器，这样的争执不难解决。问题是，虽然我们已经有了庞杂的标准规定，包括国家标准、行业标准、地方标准、企业标准等等，但标准并不是无处不在。

  没有标准怎么办？西方人很聪明，发明了一个叫“理性人标准”的名词。理性人是法律上的假想人，他被理想化和标准化了，具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。而实际上，中国很早就已经有了这种标准，有俗语叫“是非曲直，自有公论”，何为“公论”，其实就是“理性人标准”。所以，在发生争执的时候，无论是“王婆”还是买主，都会自觉与不自觉地期待周边的人发表意见，求得“公论”的支持。

  由于疾病的复杂性，医疗技术的有限性，以及患者的个体差异性，常常导致医疗结果难以确定并具有较大的风险，所以看医生的医疗行为是否有过错，主要看医生是否履行了应该履行的手段，而不是看是否达到了治愈的效果。那么，怎么判断医生是否履行了合理的手段呢？显然，一般的“理性人标准”又不可用了，因为这个被假想的人是一般人而不是专业医生，于是又有一个新法律术语被发明出来——专家注意义务。

  无论是一般人还是专家，都是被假设出来的，真正要做出判断的时候，仍然要有一个的参照，这个参照物是什么，就是“经验法则”。经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于“不证自明”的公认范畴。比如对于西瓜大家一般认为瓤红即熟，这就是经验。

然而，在医疗领域，“经验法则”受医疗水平决定，而医疗水平是不断变化的，真正医学上的“经验法则”是不明确的，非但无法“不证自明”，甚至“证而不明”，这就是此类案件难以处理的症结所在。

         规则——应该如何建立

  西瓜的隔皮断货与胎儿的B超检查都具有一定的错误风险，问题是风险该由谁来承担。告知瑕疵主要看检查报告单是否有项目该告知而没有告知，或者告知的内容与事实不符。那么，胎儿残疾是否应当作为B超检查的一项内容并告知家属呢？

  我国《母婴保健法》规定，胎儿有严重缺陷的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见。这也许是医生应当告知胎儿畸形的法律依据。然而，再看看能代表B超“检查标准”的《临床技术操作规范（超声医学分册）》的相关规定，B超只检查胎儿双顶径、胎心、脊柱等七项常规检查内容，根本不包括检查胎儿肢体是否缺陷。

法律要求与操作规范之间的不匹配，是造成此类纠纷频发的主要原因。从目前报道出来的判例来看，多数都支持了患者家属的赔偿请求。笔者认为，这种做法在个案中可能起到息事宁人的作用，但所建立起的激励机制未必是正确的。

  美国有一个判例，有一游客在夏威夷椰子树下休息被掉下的椰子砸伤了脑袋，起诉政府要求赔偿一百万美元，法院支持了原告的请求。于是，夏威夷政府雇人每年在椰子刚长出来的时候，就将椰子全部打掉，以免再惹官司，结果就有了“夏威夷椰子树不会长椰子”的笑话。而发生在国内的“彭宇案”判决，也引发了公众关于“老人摔倒还能不能扶”的道德争论。

  在参与和协商的医疗模式下，除常规的检查外，其他检查是由患者自主选择的，医院如果让患者检查项目过多，会遭到患者认为医院“过度医疗”的道德责难。法院的判决必须注意到这种医疗模式，不能让医院陷入道德与法律的夹缝之中。如果残疾婴儿出生案件都判决由医院赔偿，必然导致医院把婴儿残疾检查作为一项强制检查进行规定，这势必无为地增加了多数人医疗费用，因为残疾婴儿的比例毕竟是少数。所以，法律应当建立这样的规则与标准：规定医生的提醒义务，而把是否检查的决定权仍然交给患者，如果医生没有提醒，则应当承担告知瑕疵的责任，患者如果不选择这项“自选”检查项目，则风险应当由其自己承担。

  还应当注意医学技术的有限性，B超检查并不像一些人想像的如睹真人，据业内人士讲，胎儿在宫内拳头常态下是握着的，很难捕捉到胎儿手掌伸展的影像。所以，限于设备条件和胎儿体位而不能检查出的残疾，只要医方履行了合理的告知义务，也无责任可言。