关键词：司法鉴定 社会化 市场化

  一、鉴定无法体现价值理性

  家住余姚市的一消费者在饭店吃饭时，觉得自己要的牛肉味道有些不对，于是向饭店老板提出质疑，老板坚称自己上的菜就是牛肉，双方争执不下。两人后来都同意通过DNA鉴定方法去判定，于是各预付了1800元的鉴定费，结果证明这盘菜确实不是牛肉，是猪肉。 另据报载，开封中医院对驾驶员血清乙醇进行测定时，不是按照医疗标准进行检测，而是拉到由该院院长当法人的司法鉴定中心进行鉴定。这样，原本在医院14元就可以检测的项目，一下提高到400元。 

  司法鉴定是指某些具有专业知识的人接受委托后，利用其专门知识和技术手段，对客观事物的某种属性进行观察验证，并做出具体的科学认定。我国三大诉讼法都把“鉴定结论”作为法定证据之一。据统计，2006年至2009年，宁波市两级法院对外委托鉴定8065件，其中价格评估类鉴定占46％，法医鉴定占27％，文检鉴定占11％，质量、工程造价等其他鉴定占16％。从鉴定来源看，民商事诉讼中的鉴定最多，占一半以上，其后依次为执行类、刑事类和行政类鉴定。

  最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二款规定：“鉴定结论证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”司法鉴定结论对诉讼、仲裁起着重要乃至决定性作用。因此有人说司法鉴定是“证据之王”。

  “为了发现真实，人们必须尽量采取各种技术上的有效途径与方法，这是证据学技术理性的要求。然而，从另外一个方面，真实性的追求应当有限度，仍需服从价值理性的约束。” 鉴定社会化之后，过去单纯为司法提供依据的“司法鉴定”正在悄然发生着变化，除了涉及诉讼的鉴定之外，大量的鉴定业务是通过当事人申请或者其他部门委托而启动的。鉴定程序的启动更加容易了，但鉴定的价值理性却被大大忽略。

为了区区几十元的一盘菜，要花上近两千元去求证，值得吗？如果说案例一是双方当事人坚持不下的原因，那么案例二中医院将本来十几元的医学检验项目，让当事人花四百元“鉴定”，不能不说是因为鉴定主体在利益驱动之下，丧失了应有的价值理性与职业道德的结果。

  二、鉴定收费标准谁说了算

  象山县的老鲍和小鲍是叔侄关系，双方因为一张借条发生争议，争议借条的款额为6760元。为了证明借条是否是老鲍所写，先是老鲍花了4000元委托金华市一家司法鉴定所进行鉴定，结论“不是老鲍所写”。小鲍不服又花了2500元请杭州一家司法鉴定所鉴定，结论“是老鲍亲笔书写”。 

  过去，司法实践中一些案件经过数次鉴定，结论各不同，旷日持久的“鉴定大战”导致诉讼过程漫长，诉讼成本增加。学者们将“鉴而不定”的原因归结于司法鉴定的行政化的体制之上，于是司法鉴定“社会化”改革拉开了帷幕。时至今日，司法鉴定社会化体制已经基本形成，但从对宁波市两级法院法官的调查情况来看，相当一部门法官特别是从事民事审判的法官对鉴定社会化后的现状表示不满意，认为弊大于利的法官比例超过了三分之一。

  法官反映最为集中的问题是，鉴定社会化之后，鉴定机构的独立性增强，但因为与法官缺乏必要的勾通机制，所以经常出现鉴定结论答非所问，所出具的鉴定结论无法作为证据使用。另外，由于法院委托的鉴定规范性与内容要求比较高，所以一些鉴定机构更愿意做“非诉”的鉴定项目，而对司法机关委托的鉴定不够配合，特别是小标的案件的鉴定一拖就是数月，法院并无有效的手续对鉴定机构进行监督，只能无奈地等待。据统计，未能在法定审限内办结的案件之中，涉及鉴定原因的达到了81％之多。

  最为关键的是，鉴定社会化之后，鉴定收费较过去有了很大幅度的提高，比如上述案件中两个社会司法鉴定机构对于文检鉴定的收费“起步价”是2500元。而据法院原来从事文检工作的技术人员讲，在鉴定机构社会化之前，法院每一个文检鉴定的收费为400元。

  据宁波市鄞州区人民法院的法官反映，现在诉讼费降低了，很多案件收费仅十元，且不算法官的工作投入，仅就文书纸张、邮寄送达等实际花费来说，法院也是“亏本”的。然而，案件一旦涉及鉴定，鉴定费动辄上千元，是当事人不能承受之重。所以，现在老百姓打不起官司，并不是因为“诉讼费”，而是因为鉴定费等其他“诉讼中的费用”。

  三、鉴定“市场化”倾向严重

  家住宁波市鄞州区的王某生性老实，一位邻居调侃说王某的儿子不像王某，这句玩笑话让王某当了真，于是王某偷偷抱着儿子到宁波市某亲子鉴定所做了亲自鉴定，结果儿子是王某亲生的。王某的妻子得知此事后非常生气，没想到丈夫竟然怀疑自己对婚姻不忠，于是坚决要与王某离婚。 

  如果说两人婚姻破裂的根本原因是王某的猜疑，而鉴定无疑也起到了导火索的作用。司法鉴定机构社会化之后，是什么决定了鉴定机构的生存与发展，当然是市场的“需求”。目前，随着婚外性行为的增加，夫妻间的忠诚和信任受到挑战，亲子鉴定案例也越来越多。据报载长沙一家来历不明的生物公司在附近四处张贴“做亲子鉴定”的广告，温州一些公交车后窗玻璃上也曾出现过亲子鉴定的宣传。

  然而，亲子鉴定是一把“双刃剑”，在满足丈夫“知情权”的同时，往往会损害妻子与子女的合法权益，也会造成诸多的社会问题，甚至有人称亲子鉴定是摧毁家庭的“重磅炸弹”。所以，过去做亲子鉴定，应到当地司法部门办理委托手续，并提供身份证、出生证、结婚证等有效证件，而鉴定社会化之后，对某些鉴定机构来说，只要给鉴定费一切都好说。

  而有些鉴定机构不但没有服务于“司法公正”，甚至扮演了为虎作伥的角色。比如，前几年湖北涉黑人物杨义勇杀人后，用重金收买了一份精神病鉴定书，竟然叫嚣自己从此拥有了“杀人执照”。

  被“市场化”的鉴定公正性也大打折扣。宁波市鄞州区人民法院在审理一起医疗纠纷案件中，当事人自行委托一法医鉴定事务所，对在医疗过程中死亡的死者的死因进行了鉴定。该鉴定不但与省医学会的鉴定大相径庭，而且鉴定“分析说明”部分充斥着推测、估计之词，法庭因此而没有采信该鉴定结论。社会化后的鉴定机构多数业务是受当事人自行申请，收取当事人一定的费用，很难想像这种鉴定机构能够摆脱经济利益束缚，单纯为司法公正服务。

  四、权责不对称造成的弊端

  宁波市某纺织品公司的一位员工在工作期间受伤，经宁波市一家司法鉴定所鉴定为八级伤残，法院据此鉴定判决公司赔偿受伤员工各项损失6万余元。公司后来才发现，鉴定书中的鉴定材料有明显漏洞，伤者提供的X线片编号与病历记载的X线片编号不一致，于是将该司法鉴定所告上了法庭，要求该鉴定所承担过错责任。鉴定所的负责人则认为，司法鉴定机构出具的鉴定只是一种参考，是否能作为证据由法官采信而定，当事人如果认为有误，可以申请重新鉴定。 

  鉴定只是一种证据材料，所以本来并没有什么“权力”可言。然而，司法鉴定作为一种特殊的证据材料，它具有其他证据材料不能替代的作用，如某些书证、物证和视听资料的证据力如何，只能凭借鉴定结论才能确定，所以鉴定结论是审查、核实或鉴别其他证据的重要手段。因此有人说“打官司就是打证据，打证据就是打鉴定”，司法鉴定的重要性可见一斑。

  在司法鉴定体制改革之前，公检法内部的鉴定机构如果造成错误鉴定，要按照错案追究鉴定人的责任。而鉴定社会化之后，对错误鉴定显然无法像以往那样追究鉴定人的行政责任。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定：“鉴定人故意做虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；“对于滥用职权、玩忽职守，造成严重后果的直接责任人员，应当追究相应的法律责任。”

  把鉴定责任仅限于鉴定人“故意”或者“滥用职权、玩忽职守”，从外延上显然无法涵盖民法上的“过错”责任。从民事诉讼的角度来说，鉴定人作为专家证人，法律对其有高于一般人的“注意义务”要求，也就是说别人可能没有注意到的鉴定人应该注意到，因为鉴定人是“专家”。如果鉴定人马虎大意做出错误鉴定，给当事人造成损失的话，鉴定机构应当承担相应的民事责任。

  在“权力”与责任明显不对称的情况下，权力寻租在所难免。在一起民事诉讼中，宁波某价格认证中心竟然对同一标的物上半年评估价格48万元，下半年评估为900万元。

  五、谁为司法鉴定作“鉴定”

  宁波市鄞州区法院受理一起环境民事诉讼案，原告鱼塘中的鱼因为被告堆放的垃圾污染而死亡，为了弄清楚案件的一些技术事实，法官就鉴定问题咨询了相关人员。这么一个简单的案件，水质污染状况应由环境保护监测鉴定机构来测定，污染与损害因果关系的认定又应由渔政监督管理部门来鉴定，对鱼死亡所造成的直接损失应由水产技术推广部门来评估，对清除污染间接损失则应由相关工程部门来鉴定……

  司法鉴定无论多么重要，仍然只是一种证据。它有可能反映真实状况，也不排除出现错误的可能，法官必须对鉴定“全面客观”地进行审查。然而随着社会分工的细化，“专业”之间的壁垒增多，一个案件往往要涉及多方面的专业知识，这给法官认定证据带来了难题。特别是对于那些涉及专门性知识比较偏的鉴定和专业术语难以理解的鉴定，法官往往对鉴定结论径行采信而不是全面审查。

  而事实上，因为鉴定结论是就“专门性”问题所做出的判断性意见，鉴定涉及的知识超出了一般人的知识结构，需要鉴定的内容对法官来说也是一个未知领域，因此法官对鉴定结论的审查、判断及诉讼代理人对鉴定结论的质证和辩论的基础并不具备科学性、有效性。让“外行”的法官去认定“内行”的专家的鉴定结论是否“客观”，显然有些强人所难。

  在过去的鉴定体制下，这种矛盾表现得并不突出，因为公检法内部都设有鉴定机构，在各自的诉讼阶段可独立委托各自内部的鉴定机构进行鉴定，或者对前一个诉讼阶段的鉴定进行审查，案件的承办人员“省事”多了。这虽然是过去学者们批评公、检、法“自侦自鉴”、“自诉自鉴”、“自审自监”的焦点所在，但客观上讲，由司法机关内部的技术人员对鉴定进行审查认定，更具有科学性。

  而鉴定体制社会化后，谁来为鉴定是否科学、正确做个“鉴定”，成了摆在法官面前的一大难题。部分民事法官在潜意识希望转嫁鉴定审查的风险，即便有时候发现司法鉴定可能存在错误，也不主动地否定鉴定结论，这种对鉴定的依赖心理使鉴定人成了法官的“法官”。而只要当事人申请重新鉴定，法官一般都会予以准许，往往造成鉴定“翻烧饼”使案件久拖不决。

  六、“市场化”下的价值取向

  在鉴定机构社会化推行之初，有人认为“民间”的司法鉴定机构不隶属于任何部门，与司法、执法机关也没有任何关系。因此，这些独立的司法鉴定机构在经济上自负盈亏，并遵循优胜劣汰的原则，实力及信誉不好的鉴定机构，则将最终退出鉴定队伍。为了处理好自身的生存及发展问题，社会鉴定机构必须不断提高自身的质量、信誉及实力来赢得当事人的认可，继而赢得市场。

  鉴定机构社会化真能产生如此好的效果吗？实践表明这种观点有些过于理想化，忘了市场的规则是“追求利益最大化”。另外，在鉴定机构社会化之后，当事人自行申请的鉴定成了鉴定业务的主要来源。而事实上当事人申请鉴定，“公平”并非他们的追求目标，而鉴定结论最大限度地“对自己有利”才是他们的目的。对当事人自行委托的鉴定，利益之下谁又能保证鉴定机构不会“拿人钱财，替人办事”呢？

  这种忧虑并不是没有根据，鉴定机构社会化本身就是“舶来品”，特别是英美法系国家很早就采用了这种相对比较分散的司法鉴定体制，但在这些国家鉴定机构收取一方当事人的费用，为一方当事人作证的弊端一直是法官倍感头痛的问题。所以，法官并不会轻易相信鉴定人的鉴定，鉴定人要在法庭上力图影响陪审团和法官，其作用也与普通证人无异。

  而大陆法系国家鉴定之所以能起到关键作用，就在于鉴定机构脱离市场具有很强的中立性，比如德等国家基本上还是以国家和大学科研机构设立的非盈利性鉴定机构为主。在这种鉴定体制下鉴定人甚至被称为“法官的助手”。

  因为两种鉴定体制各有弊端，所以许多国家在自己传统鉴定体制的基础上，吸纳另一种鉴定体制的长处，使两种鉴定体制有一定的融合之势。而我国的司法鉴定体制社会化推行力度非常大，其形式的“市场性”已经接近英美等国家，而其实质的“辅助性”并没有根本性的改变，特别是法官对鉴定结论只进行形式性审查、鉴定人一般不出庭作证都还处于过去鉴定体制的惯性之下。

七、规范鉴定“市场”的出路

  一是加强鉴定机构的准入控制，改变市场主导的鉴定体制。司法鉴定机构的设备条件、管理水平及人员素质直接决定着司法鉴定结论的质量。从现实情况看，司法鉴定机构“小而散”的局面造成各自鉴定设备简陋，鉴定人员紧缺、鉴定质量难以保障。所以，司法行政部门必须对司法鉴定机构实行严格、统一的控制，并在合理布局的前提下，逐步引导现有司法鉴定机构兼并重组，形成规模化、管理规范化的高水平鉴定机构。更为关键的是，政府应当投入必要的资金，在各地设立独立、权威的非盈利性鉴定机构，逐步形成政府为主、市场为辅的鉴定体制。 

  二是建立鉴定机构和鉴定人相对独立的鉴定制度。目前，司法行政部门加大了对民办鉴定机构的审批，向英美法系的方向改革。而法院前些年则先后下发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，推行司法鉴定人名册制度，这种改革明显是在向大陆法系的鉴定制度学习。前者使鉴定市场自由有余而监督不足，后者对下级法院选用上级法院入册机构采用报批制管理，限制有余而开放不足。过于自由与相对禁锢的管理方式，都无法保证鉴定机构与鉴定人员的独立性。对前者主要应规范当事人自行委托鉴定的情形，鉴定人应由法官指定，鉴定报酬由法官确定并通过法院支付，使鉴定人和当事人之间没有委托关系和金钱接触，以此来保证鉴定的公正。对后者则应当适当拓宽鉴定市场，特别是当事人协商一致的鉴定机构，即便不在鉴定名册当中，法院也应予以准许，体现鉴定环节中的当事人意思自治。

  三是明确错误鉴定的法律责任，特别是明确司法鉴定人的民事赔偿责任。德国《第二次损害赔偿法修订法》规定，鉴定人应当对于不正确的鉴定负责任，如果法院据鉴定人的鉴定作出了裁判，而后来的情况表明鉴定人作出鉴定是错误的，且裁判不再能够通过诉讼途径消除，则因法院裁判而遭受不利的当事人可以向鉴定人请求损害赔偿。这一规定把“鉴定错误”以及因鉴定错误而引起的不可逆转的“判决错误”，都由鉴定人承担民事赔偿责任。而在我国，法官对鉴定结论的审查义务被过高地提及，反而使鉴定人的责任被模糊化。因此，我国应当借鉴德国的这一规定，明确鉴定人的民事赔偿责任，才能有效地规范与约束鉴定人的鉴定行为。