刘某2008年3月7日因“纳差、饥饿感伴恶心2-3天”就诊于当地卫生院，卫生院根据患者主诉及门诊查体肠鸣音少等体征，诊断为胃炎，给予药物治疗并嘱随诊。3月11日患者因“胡言、行为异常1天”被家人送到精神病院就诊，医方拟“精神异常待查，分裂症”收住入院。入院查体：意识欠清、查体欠合作，颈软，肌张力偏高，体温37.5度。诊断：急性短暂性精神病、器质性精神障碍待排。3月13日查颅脑CT示：大脑额叶前中线旁低密度病灶，建议MRI检查。临床修正诊断：脑器质性精神障碍，建议外院进一步检查、治疗，予出院。3月13日，患者因“头痛伴恶心、呕吐10天，精神恍惚4天”转至当地一家三级医院住院治疗，入院后予腰穿、脑脊液检查，考虑中枢神经系统感染。3月16日患者病情进一步加重，出现脑痛征象转入ICU，经抗炎、补液、调解电解质紊乱及降颅压等治疗，病情仍不断恶化，于3月29日死亡。死亡诊断：颅内感染。患者家属认为卫生院和精神病院存在误诊，使患者治疗机会损失而致患者死亡，向法院提起诉讼。

  经医学会、省医学会鉴定认为，卫生院的诊疗行为符合诊疗常规，但存在体检不够详细、病历记录欠详细的不足。精神病院的诊疗行为符合诊疗常规，但在考虑器质性精神障碍待排的情形下，行CT检查欠及时。但患者死亡系自身疾病发展的结果，与两家医疗机构对其实施的医疗行为及存在的不足均无因果关系。

  二、对医学术语“误诊”的法律解读

从结果来看，两家医院均存在“误诊”行为，“误诊”是指医生的诊断与患者的实际情况不一致的情形。“误诊”是一个纯医学术语，是在患者病情“确诊”的基础上，对此前不同的诊断结论作出的定性。许多司法实务者相当然地认为，既然已经确定为误诊，说明诊疗行为存在错误，医疗机构的过错是不言而喻的。这种认识是不正确的，在医疗服务合同中，医方尽到义务的标准是看其是否履行了应该履行的手段义务，而不是看是否达到了诊断正确或者治愈的效果。由于病人情况各异，许多疾病外在表现形式具有相似性，加之医生的经验、水平的差异，目前医疗技术发展的局限性等因素，导致误诊现象不可避免。我国目前尚没有权威统计，但据有关管理部门的统计，目前临床首诊误诊率在30％左右，而某些疑难病例的误诊率达到40％以上，中华医院管理学会误诊误治研究会今年的调查报告更显示，个别单病种的误诊率甚至高达90％。在医疗科学技术发展水平还不够发达的情况下，用结果义务去判断和衡量医疗行为，容易导致医疗方案的理想主义和对医疗行为的苛求。

  医疗过程中的注意义务标准是“合理医生”的标准。对医务人员是否尽到了“合理注意”的考察，不是一个纯粹的理论演绎过程，它需要具体到医务人员所在具体情境和具体的诊疗行为进行判断。除了纯技术性判断之外，风险与利益衡量也是一个必须考虑的因素，采取什么样的医疗措施除了考虑患者病情风险外，付出的成本和代价也是衡量的因素之一，这就是所谓的“风险判断”。医疗机构是一个社会服务性行业，医疗服务资源的有限性决定了政府所倡导的“小病进社区，大病进医院”是一个无奈但正确的选择。不同等级的医院医疗能力和医疗水平差异是客观存在的，收费也是相当悬殊，任何人都没有理由苛求一个一级医院去完成一个三级医院的常规手术，也不应该苛求它按照三级医院的医疗标准进行治疗。

  病的“大”与“小”最初的判断是患者自己而不是医疗机构，患者的病理症状和自身感受不但是患者选择医疗机构的重要因素，其入院时所表述这种症状的“患者自述”也是决定医务人员采取何种诊疗手段的重要依据。虽然“头痛医头、脚痛医脚”是对水平低劣医生的讽刺，但是如果对每一个入院的病人不管主诉症状如何，都要做一番全面检查，不但因为费用问题病人接受不了，而且这种“过度医疗”行为也是卫生行政管理部门所不允许的。

  所以，不同级别、不同专科的医院，不同技术职称的医师，在患者的不同阶段、表现的不同症状和体征，其注意义务是不相同的。有没有一个可操作的标准以供参照呢？国外采用“普遍作法”的原则，当然对此也有不同的认识，南澳大利亚的king法官在一起医疗纠纷案中认为：“最终的问题，不是被告的行为是否符合他所在的职业或部分职业领域的做法，而是它是否符合法律所要求的合理注意的标准。” 法律所要求的“合理注意”到底是什么，目前为止没有人能给出个确切的尺度。因此，与其说这种“合理注意”是“法律所要求的”，不如说是“医疗技术所要求的”。从法律角度去考量这种“合理注意”的时候，不能离开“专业判断”。另外，以上所说的“风险判断”以及患者的信赖也是判断医务人员是否尽到“手段”义务的重要原则。

  因此，认定医院是否尽到了注意义务的判断，应视其在诊断过程和治疗过程之中是否遵循了诊疗常规，而不能以诊断或治疗的结果作为判断的依据。就本案来说，卫生院根据患者入院的症状、体征，初步诊断为胃炎，并嘱随诊，基本符合诊疗常规，卫生院已尽到了与其医疗设备、技术水平、以及与患者主诉的症状相适应的注意义务。

  由于病情的发展，患者入精神病院时的病情已经非常严重，此时医生的注意义务显然要高于首诊时的医生，并且入院诊断“器质性精神障碍待排”，说明医院已经考虑到了器质性精神障碍的可能性，却在第三天才对刘某行颅脑CT检查，是存在过错的。但还应该注意，精神病院作为一家收治范围为精神疾病的专科医院，其在对该疾病的发现和判断方面所应尽的注意义务与一般综合性医院是有差异的，应当合理适用了“专业判断”原则，适当减轻精神病院的责任。

  三、终局医疗鉴定并不具有“终局性”

医疗事故技术鉴定结论，是专门的鉴定机构对医疗单位所致损害事件进行技术鉴定所作出的认定意见，医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中属于证据材料，属于民事诉讼证据材料七种的鉴定结论。《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条第2款明确规定：“人民法院对于司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理”。医疗事故技术鉴定结论属于案件事实范畴，而不是法律范畴，法官对鉴定结论有审查权，可以依据审判经验审理医疗事故技术鉴定结论的合法性，作出自己的判断。但是，因为鉴定结论是就“专门性”问题所作出的判断性意见，其作为待证事实的认知或知悉范围超过了一般常人的知晓经验或认知结构范围，因此法官对鉴定结论的审查、判断及诉讼代理人对鉴定结论的质证和辩论的基础可以说并不具备科学性，这一矛盾在其他需要鉴定的案件中也同样存在。

  这一矛盾导致审判人员在审判实践中不敢轻易否定医疗事故技术鉴定结论，即便对认为不合法的鉴定结论，也是另行组织专家鉴定组重新鉴定，把希望寄托于“以鉴定推翻鉴定”。也有法院大胆尝试，如媒体报道某高院的一判决“信医学专家权威著作，不信医疗事故技术鉴定结论”。 在很多情况下，医学观点也存在着分歧与争鸣，有时候所谓的“医疗常规”并不存在，以另一种不同的医学观点和做法来认定医疗手段错误，特别是由不懂医学知识的人来认定，这种作法同样存在很大的错误风险。

  既然医疗过错的认定主要是看医疗手段是否合理，而医疗手段显然与医学技术密切相关，所以，由医疗事故鉴定委员会来认定已经实施的医疗手段是否合理，以及这种手段对患者出现某种后果的因果关系进行鉴定更为合适。然而，实践中医疗事故技术鉴定却往往答非所问地把结论归结到是否属于医疗事故而不是医疗是否存在过错上。《民事案件案由规定》把“医疗事故损害赔偿纠纷”修改为“医疗损害赔偿纠纷”，这一改变不仅仅是案由名称的简缩，而是把存在过错但不属于医疗事故的损害赔偿予以明确，这使得医疗事故技术鉴定与审判的衔接缺陷更为明显。

  如何处理好医疗事故技术鉴定与审判的关系,国外的做法值得借鉴:如果不是较难的或者不确定的医疗问题,或高度技术性的科学问题,而只是涉及一种明显的、简单的预防措施是否采取，法官会更加容易去形成自己的判断，专家的做法尽管并不是不相关，但更容易被弃之。与此相反，如果案件涉及较为复杂、不确定的、高度技术性的科学问题，如果在某一领域的医学知识存在严重分歧，法院最好不要轻易去认定符合同行业观点的做法存在过失。 

  本案的医疗事故技术鉴定，其结论认定：“患者刘某最终诊断为颅内感染，该病早期症状不典型、来势凶险、进展快，死亡率极高，且当前的医学科技水平尚无特殊治疗手段，其死亡系自身疾病发展的结果，与两家医疗机构对其实施的医疗行为及存在的不足均无因果关系。”这中间有一个明显而简单的逻辑矛盾，虽然死亡是患者颅内感染这一疾病的转归结果，但是这种转归并不一定是必然的，因为“死亡率极高”并不代表“必然死亡”，医疗过程本来就是一个人为干预疾病自然转归的过程。由于误诊以及由此而引起的误诊虽然本身不足以导致患者死亡，但却导致了患者对症治疗机会的损失。

  虽然省医学会的医疗事故技术鉴定是终局性鉴定，但在认定事实上并不具有终局性，法官可以对医疗机构是否存在过失做出自己的判断，特别是对不需要专业技能和经验的领域。

  四、对患者治疗机会损失的损害赔偿

造成患者治疗“机会损失”是不是一种损害？“机会”的不确定性与确定的损害事实如何建立起因果联系？这是机会损失损害赔偿所要解决的理论性问题。对此，国外对机会损失形成了机会有价说、自治说、基于举证困难的公平说、威慑说等多种理论观点。其中最具有代表性的“机会有价说”认为，获取某种利益或避免遭受某种伤害的机会本身是有价值的，应该受到保护，因此，这种机会的丧失就应认定为引起侵权行为的损害。机会有价说使证明一种损害通常变得非常容易，因为证明被告造成一种伤害的风险（或利益损失的风险）总比证明被告造成了伤害本身（或利益的损失本身）更加容易。 美国侵权法学界也通常把机会损失看作是关于概然性因果关系规则的一种理论，并认为其适用于医疗失职误诊的案件。

  本案医疗事故技术鉴定结论认为“两家医疗机构实施的医疗行为及存在的不足均无因果关系”显然仅从医疗行为本身与损害后果之间的关系做出了认定，并没有将机会损失作为概然性因果关系规则加以运用。而事实上，虽然刘某的死亡是其自身疾病发展的结果，但由于行CT检查欠及时，客观上使刘某丧失了得到及时确诊并继而接受对症治疗的机会，因此，应认定精神病院的过错行为与刘某死亡的后果之间存在法律上的因果关系。在机会损失本身的有价性存在争议的情况下，把机会损失作为“误诊”与“损害后果”有概然性因果联系的依据，是比较合理的。

  机会损失损害赔偿数额如何计算也是实践中争议的焦点。正如本案医疗事故技术鉴定所说的，颅内感染早期不典型、来势凶险、进展快，死亡率极高，且当前的医学科技水平尚无特殊治疗手段，这意味着，该疾病即使得到正确诊断和治疗，仍有可能发生患者死亡的后果。所以，这种可能性是判令被告赔偿的时候必须要考虑的因素之一。美国对医疗过失导致的机会损失案件是这样处理的，例如某疾病的治愈几率是40％，根据概然性规则，医生只需对该患者损害机会的40％承担责任，因为该医生仅仅剥夺了该患者避免该损害的40％的机会，换言之，该疾病即使得到正确诊断和治疗仍有60％几率会发生损害，所以考虑赔偿时必须扣除该60％的损害。 

  对于机会损失法院查明原告机会损失几率的百分比，并以该百分比乘以损失得出赔偿数额，这种量化作法具有公平性，但是这样做需要有一个前提就是大量的关于各种各样医疗过程成功率的统计信息，并且这种统计信息必须据有权威性，才能作为法律依据。由于病人个体差异性，医生治疗个案的不同性，治愈的几率是千差万别的，所以这一点在实践中很难做到。在这种情况下，只能依靠法官的自由裁量来弥补这一不足。法官的自由裁量不仅要考虑机会损失的情况，还要考虑被告是否有过错以及过错的大小。

  机会损失损害赔偿能较恰当地平衡遭受误诊的病人与在医学这一不稳定科学领域中工作的医生之间的矛盾。机会损失概然性因果规则，虽然在一定程度上减轻了原告的举证责任，但是原告仍需用占优势的证据加以证明医生的行为使病人减少了获得更好疗效的机会。另外，如前所述，机会损失损害赔偿要以被告存在过错为前提。对疾病的诊断是一个逐步明晰的过程，这一过程所需要的时间由于病种的不同、医疗条件的差异而不尽相同的，卫生行政部门对不同级别的医院分别规定了“三日临床确诊率”，如二级医院三日临床确诊率应大于等于95%，这些数据规定虽然是一个技术性指标，但对于确定医方过错具有参考价值。

赵西臣：《医疗诉讼中的医疗专家意见和法官自由裁量：谁主沉浮？》，中国人民大学复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2008年第3期，第80页。

  参见2005年5月30日《法制日报》。

  同 ，第81页。

（美）David A. Fischer张远梁译《机会损失的侵权损害赔偿》，梁慧星主编《民商法论丛》第36卷，法律出版社，2006年11月第1版，第406页。

  同 ，第393页。