杭州银行股份有限公司宁波分行诉浙江五环轴承

集团有限公司、余彭年等保证合同纠纷案

——担保法解释第四十四条在破产和保证实务中的理解及适用

关键词  

破产  保证合同 债权申报  担保法解释第四十四条  法律适用

裁判要旨

在债务人已破产、债权人申报了债权的情形下，在保证期间内债权人可选择同时要求保证人承担保证责任，或者待破产程序终结后六个月内再要求保证人承担保证责任；如保证期间已届满，则只能在破产程序终结后六个月内再要求保证人承担保证责任。该六个月的规定属特殊情形下债权人有权要求保证人承担保证责任的宽限期，亦属在一定期限内不得起诉的案件的期限规定，如债权人的起诉不符合这一期限条件，应当裁定驳回起诉。

相关法条

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第四十四条　保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
　　债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（六）项

依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。

案例索引

一审：（2017）浙0212民初786号（2017年6月27日）

基本案情

2013年6月26日，原告杭州银行股份有限公司宁波分行（以下简称杭州银行宁波分行）与浙江五环轴承集团有限公司（以下简称五环公司）签订了编号为102C1102013004451的《最高额保证合同》，约定五环公司为案外人宁波宝洁电器有限公司（以下简称宝洁公司）自2013年10月30日至2014年7月1日期间与原告发生的所有融资债权在最高融资余额1 650万元内提供连带责任保证，保证担保期限自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年。2013年6月26日，原告与余彭年、韩约君、余如年、沈波分别签订了编号为102C1102013002293、102C1102013002294、102C1102013002295、102C1102013002296的《最高额保证合同》，约定余彭年、韩约君、余如年、沈波为案外人宝洁公司自2013年6月26日至2014年12月31日期间与原告发生的所有融资债权均在最高融资余额1 650万元内提供连带责任保证，保证担保期限均自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年。

2013年11月13日，原告与案外人宝洁公司签订了编号为102C110201300445的《借款合同》，约定宝洁公司向原告借款700万元，借款利率为月利率5.7501‰，借款期限自2013年11月13日至2014年10月30日止。2013年11月22日，原告与案外人宝洁公司签订了编号为102C110201300474的《借款合同》，约定宝洁公司向原告借款800万元，借款利率为月利率5.7501‰，借款期限自2013年11月22日至2014年10月30日止。

2014年6月6日，慈溪市人民法院受理了宝洁公司的破产案件。原告于2014年9月向破产管理人申报债权，慈溪市人民法院于2014年12月1日裁定确认原告对宝洁公司享有 15 105 397.14元普通债权。至原告起诉时，破产程序尚未终结。

裁判结果

宁波市鄞州区人民法院于2017年6月27日作出（2017）浙0204民初786号民事裁定：驳回原告杭州银行股份有限公司宁波分行的起诉。宣判后，原、被告均未上诉，裁定已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：根据五份《最高额保证合同》约定，各保证人的保证期间均为自主合同债务履行期起始日至履行期届满之日后两年。主合同借款到期日虽约定为2014年10月30日，但2014年6月6日，慈溪市人民法院即受理了宝洁公司的破产案件，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第一款规定，涉案债权在破产申请受理时视为到期，故各保证人的保证期间应为2014年6月7日起至2016年6月6日，已于杭州银行宁波分行申报债权参加清偿破产财产程序期间届满。原告主张根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第四十四条第二款“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”的规定，在债务人破产情形下，保证期间延长至了破产程序终结后六个月。但该款规定有“破产程序终结后六个月内”这一时间条件。现宝洁公司的破产程序尚未终结，原告提起本案诉讼要求保证人承担保证责任并不符合担保法解释第四十四条第二款规定的时间条件。原告另主张根据担保法解释第四十四条第一款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的规定，原告既可申报债权，又可向保证人主张权利。但原告提起本案诉讼要求保证人承担保证责任时，已经超过保证期间，故应当适用担保法解释第四十四条第二款规定，在宝洁公司破产终结后六个月内要求各保证人承担保证责任。综上，原告的起诉不符合规定，应予驳回。

案例注解

本案事实清楚，是个单纯的法律适用疑难案件，主要涉及担保法解释第四十四条的理解和适用。审理中存在三个难点问题：一是保证期间内、债务人破产后，债权人申报债权、主张保证责任的权利是并行还是择一；二是保证期间届满后、债务人破产程序终结前，应适用第一款还是第二款的规定；三是破产程序终结后六个月期间的性质。司法实务中涉及上述问题的裁判观点迥异，甚至最高人民法院在不同的答复、裁判文书中的观点亦存在诸多矛盾之处，亟需对裁判尺度进行统一。

一、保证期间内、债务人破产后，债权人可同时申报债权、主张保证责任

对于债务人破产后，债权人申报债权、主张保证责任的权利是并行还是择一，实务和理论界均存在两种观点。第一种观点认为可以同时主张，债权人既可以申报债权，又可以向保证人主张保证责任。如山东省德州市中级人民法院（2015）德中商初字第36号民事判决认为，担保法解释“第四十四条的规定，并没有禁止债权人在向人民法院申报债权的同时，不能向保证人主张权利。对于债权人既向人民法院申报债权，又向保证人主张权利的情况，可以结合案件的具体情况，在确认担保有效的前提下，判决保证人在破产程序终结后，对债权人未受清偿的部分承担保证责任，而不必驳回债权人的诉讼请求。”第二种观点认为只能择一行使，如果已经选择了申报债权，则不能同时再要求保证人承担保证责任，反之亦然；只有在破产终结后六个月内，债权人方可就未受清偿的部分再要求保证人承担保证责任。如河南省高级人民法院（2011）豫法民终字第19号民事裁定认为，“中洛钢集团破产程序尚未终结，且交通银行洛阳分行已对本案涉及的债权进行了申报，根据担保法的相关规定，债权人要求保证人承担担保责任，应当在破产程序终结后六个月内提出。”故裁定维持洛阳市中级人民法院（2009）洛民四初字第18号驳回起诉的民事裁定。

笔者基本赞同第一种观点，但认为并行说需严格限制在保证期间内。如果已超过保证期间，如本案中的情形，则不适用担保法解释第四十四条第一款的规定，债权人只能在破产程序终结后六个月内向保证人主张保证责任。

不少专家、学者在论述这一问题时，均持择一说，主要理由为避免双重受偿。但双重受偿实际可通过裁判文书的表述方式予以避免，如笼统判决“保证人在债务人破产程序终结后，对债权人在怎样的债权范围内未受清偿的部分承担连带保证责任”。法不禁止即自由是民法的基本原理，担保法解释第四十四条第一款在两个可以外，并无其他禁止性和限制性规定，应当解释为可以同时主张。对此，最高人民法院在《对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》{[2002]民二他字第32号}中曾明确：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可……裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”虽然其在之后的司法实务中出现过不同观点，但在较新的（2013）民二终字第117号民事判决等裁判文书中仍支持了并行说。

此外，对债权人来讲，同时行使更有利于债权的及时实现。如其必须在破产程序终结后再主张保证责任，那么一旦保证人下落不明，债权人最快也需在大半年之后方能得到生效判决。在债务人破产已严重影响了其债权实现的情况下，择一说无疑更是雪上加霜，不利于债权人合法权益的保护。

二、保证期间届满后、破产程序终结前，应适用担保法解释第四十四条第二款规定

保证期间届满后、债务人破产程序终结前，债权人要求保证人承担保证责任的情形，即本案的情形，并不适用担保法解释第一款规定，无所谓并行说还是择一说，因为第一款条文内容明确规定了债权人既可以申报债权，也可以向保证人主张权利的前提是“保证期间”。本案情形中，债权人如要主张保证责任，应适用担保法解释第四十四条第二款规定，在破产程序终结后六个月内提出。因为根据该第二款规定，债权人在更远的期限内尚能得到保证债权的保护，参照举重以明轻的法理，其在破产程序终结前这一较近期限内提出的请求更应予以保护；但如果判决支持其诉请，则违反了保证期间届满、保证人免除保证责任的法律规定。这就涉及到“六个月”期间的性质问题。

三、破产程序终结后六个月期间的性质，存在实体和程序两方面的意义

担保法解释第四十四条第二款规定的破产程序终结后六个月期间的性质，可以从实体性质和程序性质两方面分析。

（一）实体上，该六个月属特殊情形下债权人有权要求保证人承担保证责任的宽限期

关于该六个月期间的性质，理论上亦不乏探讨的声音。如孙鹏教授认为其属于保证期间，故不适用于法院受理债务人破产案件时保证人的保证期间已经完成的情况。但笔者认为，该期间并非保证期间，只是保证人在保证期间届满后仍需承担保证责任的特殊规定，可以将其称债权人有权要求保证人承担保证责任的宽限期。一是担保法解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，且条文并无除外规定，故保证期间属不变期间，不宜将该延长的六个月认定为保证期间。二是该六个月的适用情形，除了明确的“适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”外，还应适用于破产开始前债权人已要求过保证人承担保证责任，保证期间结束、诉讼时效开始，诉讼时效内主债务人破产时的情形。如将其界定为保证期间，则存在保证期间完成→诉讼时效开始→破产→保证期间又有六个月的逻辑混乱。三是最高人民法院在（2014）民提字第220号民事判决书、（2014）民二终字第99号民事判决书等文书中亦采用了“宽限期”的表述。

（二）程序上，该六个月属特殊情形下起诉期限的限制规定

如前所述，债务人破产后、未终结前，保证期间已经届满的，债权人只能在破产程序终结后六个月内向保证人主张保证责任。这种情形下，六个月应属民事诉讼法第一百二十四条第（六）项规定的“在一定期限内不得起诉的案件”的情形。如在不得起诉的期限内起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因本案保证期间已届满，破产程序尚未终结，故法院最终裁定驳回原告杭州银行股份有限公司宁波分行的起诉。