如何让政务信息切实公开

                                  苏家成^* 

【内容摘要】 在实务中，行政机关有径直凭借该“信息不存在”在为由拒绝回应请求人之要求的趋势。由于申请信息公开者无法真切判断系争信息究竟存在与否，故事实上，“信息不存在”之“幽灵抗辩”行为往往导致申请者难以有效诟病与对抗政府机关之拒绝公开行为，从而导致了公民所享有的信息知悉权受到了极大的否定。因此，在审理信息公开诉讼案件时，一定要高度重视信息不对称的特点，合理配置举证责任与证明标准，通过职权调查以及档案归类索引等制度，积极消解信息劣势所带来的种种问题，最终促进信息公开的常态化，实现社会民主的良性运行。首先，申请政府信息者，若因遭驳回申请而提起了行政诉讼，则在行政诉讼中，由被告承担信息存在与否的举证责任。其次，应从行政机关在法律上是否被课以了作成或保管某一政府信息的义务、该政府信息是否在法定的保存期限内、是否发生了需制作保存之情事、检索方法与检索数据、工作人员之态度等方面入手综合考虑判断该行政机关有无进行了合理的检索服务；在未发现与申请公开之信息吻合的资料时，被告应当及时地与原告进行沟通，进一步了解其欲知晓事项的基本内容，从而更加准确提供相关信息公开服务。再次，法院应当加强职权调查的幅度，增加职权调查之范围；在法院尚不能依职权调查时，也可以运用法官释明权引导和提醒当事人为查明案件事实申请法院进行调查。最后，行政机关应在事前建立完善文书、信息资料建档管理制度，留存行政文书之作为、取得、废弃之记录；事后在人民请求公开时提供查询方法及资料，甚至导入有第三人机关监督政府为行政信息管理之制度。

关键词：政府信息公开 否定式抗辩 举证责任和证明标准  司法对策

基于宪政民主国家之理念，受公民之委托进行管理活动的政府，其行政过程自应透明化，让国民能得以了解政府之作为，能为有效之行政参与与施政监督，能合理地经营个人生活并满足自身“知的权利”。而政府主动或被要求充分公开其保管持有的正确信息，便是执法者对公民尽其说明责任、实现透明行政管理所必须的重要手段，这也符合政治多元化之共识与期盼、行政组织结构趋于开放之机能、施政公开与资源共享之民主原则。因此，设立政府信息公开法制，以促进政府所持有之信息得以自由流通，似已为世界之潮流。

就我国而言，《政府信息公开条例》自然也赋予了公民前述信息公开的请求权，当人民基于生产、生活或学习的需要，欲窥知政府持有信息之确切内容时，便可以之为据请求政府公开相关资料/文书。然而，基于种种原因，政府机关在处理涉及自身不法或不当之信息公开请求时，有径直凭借该信息本身不存在为由拒绝回应请求人之要求的趋势。这种纯粹消极的抗辩，在刑法上被率先定义为“幽灵抗辩”。由于申请信息公开者无法真切判断系争信息究竟存在与否，故事实上，信息本身不存在之“幽灵抗辩”行为往往导致申请者难以有效诟病与对抗政府机关之拒绝公开行为，故这种趋势到彰显出来的权力滥用愈发明显。这就导致了公民所享有的信息知悉权受到了极大的否定。长此以往，政府信息公开所暗含的民主扩张、行政监督、权利知晓等目的均将无法彰显。因此，本文则将选取司法实务中103份以“信息不存在”为由拒绝公开信息的裁判文书为研究对象，试图窥见此等“幽灵抗辩”对实务所带来的影响以及实务部门应对“信息不存在”之主张所采取的举措，从而为未来有效避免“幽灵抗辩”对政府信息公开透明化的冲击，防止政府的信息公开职责在“信息不存在”的借口中逃逸。

一、103份判决：“幽灵抗辩”之释析的塔基桥石

对于中国之行政民主化而言，迈入21世纪特别具有重大之意义，因为作为公众享有信息之权利依据的《政府信息公开条例》得以颁发实行，堪称政府民主法治建设的重要里程碑。然而，该条例之具体规定妥适与否，应当从司法实务中所展示出来的精细化运行现状予以考证。毕竟，一项法律之恰当、善治的检验，必须置于其实现环境中加以证成。因此，就有必要对裁判文书所体现出来的普遍观点进行分析，并对实务中偏离了法治目标亦或遭受了不合理曲解的情形进行揭露，以期能在后续的运作过程中得到良性的纠正。

（一）案例来源

纵观北大法宝上335例信息公开诉讼，其中有114例（约占信息公开诉讼总量34.0%）裁判文书，是政府以“信息不存在”为由拒绝公开信息的情形。如此大的比例，意味着该理由可能在很大程度上消减了信息公开条例所做的努力。因此，在行政机关持“幽灵抗辩”之主张时，我们应对法院在当前是如何审判的进行考察，并对其未来可采取之措施加以讨论。

具体而言，本文共收集到了114个涉及到“幽灵抗辩”的信息公开案例，其中有11份裁判属于重复之案例。故排除重复之案例后，还剩103份案例，均为裁判文书，能够为本文进行细致地分提供详尽的信息。这些裁判文书来自于上海、重庆、浙江、福建、山东、河南、湖南、湖北、广东、广西十地，辐射范围较广，能够体现出全国各地对“幽灵抗辩”所持之态度。其中，有初审判决25份，终身判决78份，大部分判决均经过两次诉讼程序之检验，故裁判文书中之观点难谓乃因基本法院法官学识参差不齐所致。从被诉行为来看，政府基于“信息不存在”而未予公开的行为中，有107个案例乃采取了直接作为方式予以拒绝，而有6个则属于消极不作为的拒绝。

图表1 “幽灵抗辩”案例所占比例

图表2  裁判文书所处之审判程序

（二）抗辩理由

既然被告在上述案例中之主张便是“信息不存在”，显然整个诉讼争执之核心便在于该信息的存在状态。然而，“幽灵抗辩”乃从纯粹消极否定的角度提出拒绝公开制事由，则其往往无法凭借充实的证据加以证成。若将案例中所被告之抗辩理由进行分类，可以发现被告之证明思路往往有如下几种：第一，证明制作保存争执之信息并非被告自身的职责，故其并未制作相关信息；第二，某些信息虽应由被告制作或保存，但缺乏启动该制作保存行为的申请行为；第三，以其他行为佐证自身尽到了合理检索之义务，如提供出申请信息之外的相关信息等；第四，仅仅简单声明自己已进行了检索、查询，但无法发现该信息存在。在此四种行为中，见简单地声明其未查到该信息的案例占据了83.4%。这显然彰显了“幽灵抗辩”的随意性，也是法院在审查“幽灵抗辩”之时常陷入的司法困境。

（三）判决结果

从案件的审理审理来看，原告败诉率极高。在103例裁判中，仅有一例案件，法院判决原告胜诉，即杨某诉某规划和土地管理政府政府信息公开申请纠纷案 （以下简称杨某案）。即便如此，在案例中，原告的实体权益仍未得到终局保障。即法院并未责令被告公开相关信息，而是裁判“撤销了原拒绝公开行为，而责令被告重做决定”。这也就意味着，原告是否能如愿以偿地获知其申请公开的信息，在胜诉之后，仍只能望裁判兴叹。

图表3  裁判文书的结案形式

二、现实考察：“幽灵抗辩”之辩识的运作困区

无论是基于人民的知的权利，或者是基于国民主权原则下的政府对人民的说明义务，抑或是为塑造公正且具民主化的政府机关，政府信息公开已逐渐成为举世公认之现代民主国家下之法理原则，人民接近、使用政府信息的权利，亦于政府信息公开法制的建构而取得法源基础。然而，在实务中，行政机关或出于自身利益的考虑、或因怠于及时制作/合理保存信息、或因毁损灭失、甚或怕麻烦等原因，往往倾向于借助各种借口不予公开相关信息。凭借“信息不存在”之“幽灵抗辩”拒绝公开信息的案例更是层出不穷。对于这样一种否定式的“抗辩”，某些法院在司法过程中未能掌握相关的审查标准，往往导致了公民之信息知情权遭受了不合理的拒斥。纵观本文所研究的裁判案例，可发现人民在具有审理“幽灵抗辩”之“不予公开”纠纷中，存在着以下误区有待解决。

（一）错课原告证明责任

由于信息公开诉讼所争执的对象为记载着相关信息的材料文书是否合乎公开之事由，但若该文书本身即不存在，则纵使原告之申请具备公开之理由，仍无法达致其获知信息的目的。故文书不存在作为一种抗辩理由，也常为被告所使用，甚至还是诉讼时之攻防要点。而在信息公开诉讼之中，目前遇到一个难题，即为法律尚未明确有针对政府信息公开诉讼而做的举证责任分配之规定，此举已造成了诉讼中证明责任模糊不清的困扰。

而在实务之中，对于“信息不存在”之主张真实与否的判断，尚有较多法院将证明此判断之举证责任加诸申请人之身，从而使得申请人胜诉之难度被大幅度提高，最终导致政府信息公开制度之目的无法落实。如黄某1等诉崇明县人民政府信息公开决定纠纷案中，法院先简单描述了“被告经查找，未发现原告所申请公开的政府信息”，再以“原告所提供的证据，亦不能证明其所申请公开的政府信息确实存在”为由，认定该信息缺不存在。这样一种逻辑，在裁判文书中比比皆是，约47%的裁判文书都采纳了这样一种思路。其言外之外在于，既然被告已经言明了“信息不存在”，若原告不能提供充分的证据证明该信息存在，则只能依法判定“该信息存在”。

然而，在信息公开案件之中，相关信息资料自始至终皆由被告政府所掌握，属于典型地信息不对称之诉讼。人民无法详细了解行政机关之业务，不容易掌握其到底作成或取得如何治行政文书，能依凭之线索可能仅有行政文书档案管理簿上所记载的文书分类以及档案管理单位、名称，故若将证明存在某一状态晦涩不明之信息的责任强加给申请者，难免有失正当，甚至此举措还将成为申请者胜诉最大的绊脚石。可以说，若由原告承担举证责任，则原告方败诉几乎是注定的。可以想象的后果是，此后但凡行政机关不欲公开某项信息，则均可以以“信息不存在”来进行简单地抗辩，并最终使得行政机关根本无需履行其公开信息之职责。

（二）易化被告检索义务

虽然有近一半的裁判文书未将举证责任加以原告，但其往往并未细致地审查被告之主张是否成立。有34%的裁判文书，仅仅凭借被告之申明，便认定其已经尽到了合理检索义务，而对被告如何进行检索不加说明。这就形成了一种错觉，即被告虽承担有举证责任，但似乎只需口头申明即可完成其检索说明义务了。如在陈A等与上海市静安区住房保障和房屋管理局信息公开申请答复上诉案（以下简称陈A案）中，被告仅仅简单地在其答复通知上，提及了“经审查，本机关不存在您要求获取的政府信息”，而对其如何尽到了合理检索之义务做充分的证明，便属于抗辩不充分。在此案中，被告已然提及被告之下属房产交易中心在颁发系争房屋房地产权证时曾获取过房屋改建的资料，被告也承认其自身查处破坏房屋结构违法行为过程中也曾获取过房屋资料，那么就应当推测被告有收集保存系争房屋之结构设计图的义务。否则，不与原结构图进行比照，被告如何判断有无破坏房屋结构的违法行为呢？故被告至少需就其有无收集系争房屋之结构设计图、缘何未予收集或保存进行细致地阐明理由。何况，在本案中，原告因与被告之上级机关因房屋权益发生了纠纷，基于合理推测，被告可能因保护上级机关之利益，故意不予提供对其上级机关不利的证明材料。因此，做更为详尽地解释，属于被告必须履行的义务，否则，“信息不存在”之借口将成为“信息公开违法案件”的“尚方宝剑”。同理，在吴某某与上海市虹口区审计局政府信息公开决定纠纷上诉案（以下简称吴某某案）中，既然该外滩地区动迁工作指挥部负责人在答记者问中已称，“虹口区政府、上海市政府高度重视，组织监委、审计局对动迁全过程进行总控制审计”，那么审计局在否定该审计信息之存在时，便应做合理的解释。

最值得诟病的是，在许康乐与上海市住房保障和房屋管理局政府信息公开决定纠纷上诉案（以下简称徐康乐案）中，被告对于原告之申请，初次以“涉及到国家秘密为由”拒绝公开，此项理由在被法院否定之后，被告又以“内容描述不明确，”为由，责令原告其补充该合同的名称、合同编号、合同签订的当事人等内容。奈何，此项要求未能难住原告，在原告补充了相关信息之后，被告却仍扼要地“信息不存在”为由地拒绝予以公开，显然有失妥当。至少，在该案中，被告必须解释其何为一开始在未掌握该信息的情况下，便认定其“涉及到国家秘密”呢？同时，被告必须对其如何进行检索的过程进行说明，而不能一言以蔽之地声明“信息不存在”即可推卸掉公开之义务。

（三）机械拒斥职权主义

近十几年法学界和实务界展开了对我国司法制度的反思和重构，担负起对我国司法制度进行改革的重任。其中改革的重点之一就是削弱和淡化诉讼中法院的职权主义因素，引进和强化诉讼的对抗机制。而纵观司法实践的运行，这样一种改革思路越发影响到了法院的裁判立场，法官的行为取向越发趋向于消极的中立，很少会积极介入证据的调查。即在司法裁判中，法院往往会秉持中立之立场，遵从当事人主义模式之要求。然而，在信息公开诉讼中，原告与被告处于极端的信息不对称状态。若机械地采纳当事人主义之要求，不强化法院自身的职权调查权，那么往往使得信息地位不对称的悬殊差距更加每况愈下，最终导致信息公开申请者无法获知影响其权利甚巨的信息。

如在王甲与上海市虹口区住房保障和房屋管理局政府信息公开决定纠纷上诉案，以下简称王甲案），王甲已然递交了申请法院调取证据的申请，且提供了该证据存于(1996)沪二中民终字第995号案卷中，但法院却以“上诉人申请审理其案件的法官、书记员作为证人出庭，不符合法律规定；其申请法院调取的证据属于其可自行收集的材料，不符合申请法院调取证据的情形”为由，显然属于受当事人主义之思想的洗礼，而未因信息公开诉讼之特殊性，强化职权调查的功能。其实，既然已有生效判决承认第三人为合法拆迁人，则显然应有拆迁许可证之存在。若被告不承认颁发该拆迁许可证，也应主动查阅原生效裁判之资料，确定缘何其他生效判决作出了如此判决，方合情理。

三、体系构建：“幽灵抗辩”之破解的范式转换

信息对人民而言，可谓是生活基本条件。其虽无形无体，然人民若处于信息缺乏的环境中，其生活势必受到严重影响。唯有掌握充分且正确之信息，始能针对其生活中重要事项作出正确判断。但在信息公开申请中，行政机关往往会凭借“政府“信息不存在””的借口答复申请者。申请者若想反证行政机关主张之错误，一般会陷入“查找幽灵”一般的困境。因此，在审理信息公开诉讼案件时，一定要高度重视信息不对称的特点，合理配置举证责任与证明标准，通过职权调查以及档案归类索引等制度，积极消解信息劣势所带来的种种问题，最终促进信息公开的常态化，实现社会民主的良性运行，并克制政府滥用公共权力的“败德行为”。

（一）举证责任倾斜保护

在我国司法实务之中，大多是人民一方败诉，此举在被告主张“信息不存在”时，更为显著，103份诉讼中仅有一例胜诉。而纵观其败诉之理由，举证责任上的分配显为压倒骆驼的最后一根稻草。即在更多个案之中，被告以“信息不存在”为由进行抗辩之时，法院将证明责任分配给了原告。但在信息公开诉讼中，由难以掌握行政文书等信息资料的原告举证，证明其记载其欲获知的内容信息存在于行政机关之中，事实上属于不合理且极为困难之事。甚至说是，不能主动查阅行政机关内部之信息的申请者，若要证实存在某一信息，无异于火中取栗。若由原告承担举证责任，则在诉讼当事人两造之地位本即悬殊的情况下，更加深了此种不对等的差别。且，政府信息公开条例以“信息公开为原则，不公开为例外”，故对于限制或拒绝公开之事由，应由主张之被告负举证责任。

而原告在诉讼中仅仅具有一定的主观证明责任，即在被告之举证具有证成“信息不存在”之合理性时，原告应当提出证据动摇法官可能形成的自由心证。如在前述的杨某案中，尽管被告一直强调其未制作相关材料，但原告所提供的文书上有提及该材料的存在，且该文书为被告自身所制作，则合理动摇了法官的心证判断，最终判决了原告胜诉。

（二）证明标准合理配置

在“幽灵抗辩”之诉中，仅通过举证责任的方式对相对人加以保护尚显不够，还必须进一步科学的配置证明标准。如同美国一般，信息公开诉讼应当确立更为细致地证明标准，即重新审查标准。在重新审理标准之下，法院独立裁定事实，独立判断，不受行政机构关于事实裁定的约束，行政机构要想满足司法审查的要求，必须负严格的证明才达到目的。尤其是，在我国，政府对其掌握之资源加以保密的倾向更为明显，公众获取政府信息的途径与方式也远远不如美国，其信息不对称的严重程序更甚于美国，因此，行政机关对其“信息不存在”之主张更应进审慎的解释义务，以充分地说服法院接受其主张。

1. 细致审查检索义务

对于有无尽到合理检索义务，被告需要提供白己进行了相关搜索及其搜索方法和搜索结果的说明，用以证明行政机关已经作了合理的努力搜索，未能发现文件的存在，已经合法且完全地履行了告知的义务。^[]当然，行政机关若想确切的证明某一物理上并不存在之事实，亦非易事。^[]因此，较之其他证明事项，法院在审查“信息不存在”主张时，在证明标准上应当有所松懈，可凭借经验、论理法则等事项对被告之辩驳进行实质判断。这样一些事项判断，着重于审查被告有无尽到详细的检索义务。

一般而言，应从行政机关在法律上是否被课以了作成或保管某一政府信息的义务、该政府信息是否在法定的保存期限内、是否发生了需制作保存之情事等方面入手综合考虑判断该行政机关有无进行了合理的检索服务。同时，用以检索搜寻的载体越是全面，其所涵摄的数据容量越是广泛，检索关键词之选取越是科学，检索的方法越是多样，检索人员的态度越是不敷衍搪塞，则其检索结果越具有合理性。如，吴某某诉上海市规划和国土资源管理局所作政府信息公开决定纠纷案^[]，申江公司未向其申报过白玉兰项目设计方案，自然不发生制作有关批复之情事，则被告处不存在此信息便合乎常理；而在郑某因政府信息公开答复案^[]（以下简称郑某案）中，系争信息发生于1957年，历时已尽达50多年，基于档案保管之不严谨等原因，该“信息不存在”也属于常人可接受之解释；至于姚某与上海市工商行政管理局政府信息公开申请纠纷上诉案^[]（以下简称姚某案），被告主张其所扣押的公章、私章等物品乃由华启明主动上交并已归还华启明，这点有华启明作证，那么从形式上便尽到了详细说明义务，至于原告主张被告存在与华启明串供的情形，则应由原告举证，否则，便应认可被告之主张。

2.主动沟通询问义务

由于原告无从获知政府信息存在的状态，也难以知晓该信息确切的名称，甚至还会出现误解等情形，故在未发现与申请公开之信息吻合的资料时，被告应当及时地与原告进行沟通，进一步了解其欲知晓事项的基本内容，从而更加准确提供相关信息公开服务。如在A与甲单位政府信息公开案^[]（以下简称A案），原告要求获取的信息名称为“检定申请书等相关文件2004年7月26日”，被告经检索后未发现该信息，故简单了予以了拒绝。但事实上存在着与原告要求吻合的资料，只是该资料的名称为“《鉴定申请书》”，意即原告在申请时书写名称有错误。该错误通过后续的询问工作可以纠正，但被告却简单地拒绝了之，未更进一步地沟通，便属于执法的怠惰，有违法治。这一点在判决书中，法院也进行了评价，即“被告存在处理方式简单化的现象”，只是未将之上升到违法的高度。但法律只要求申请者提供相关内容即可。将宽泛的申请内容精细化、具体化，从而得出一个准确的结论，必然属于政府应当履行的职责。因此，这种简单化的处理方式，在信息公开时，便属于违法的不作为。

（三）职权调查积极增进

在一个民主国家，若以国民主权为支配原则之诉愿制度，似应以当事人主义为基础，然诉愿制度涉及行政行为是否符合依法行政原则之要求，有其客观法制符合性与程序进行之效率、迅速性与经济性及公益等之考量，因此，自无法完全采取完全之当事人主义。^[]尤其是在信息公开诉讼中，所需的资料几乎全由行政机关收集和掌握，当事人地位不平等、信息严重不对称的问题十分严重。甚至，可以说政府信息不够公开、公开不够及时，才是造成当事人及其代理人取证困难的主要障碍。信息公开申请人在获知某资料之前，往往不知其内容与名称，也不知其存在的形式与地点，若过分的要求详尽描述基本信息，则等于间接拒绝其请求。故司法应当倾斜出更多的力量迫使行政机关及时充分的公开其所掌握的信息资料，平衡当事人与法院之间的实力横沟，而非消极的等待原告提供更为细致地证据。否则，信息公开之诉便如同螳臂当车一般，其结果不言而喻。

具体而言，在审判之中，法院应当加强职权调查的幅度，增加职权调查之范围。法院可不受当事人主张事实的限制，认为必要时可就当事人没有主张的事实展开取证调查，自己收集支持该事实证据。在法院尚不能依职权调查时，也可以运用法官释明权引导和提醒当事人为查明案件事实申请法院进行调查。证据审查的方法和手段有多种，可以通过调查取证的方式进行，也可以通过分析推理的方式进行，或曰“事实推定”的方式。至于法院查明的途径主要是:（1）调阅与申请人申请的信息相关的政府文件;（2）查看政府机关对当事人申请公开信息的查询纪录;（3）询问有关负责人员相关政府信息的制作和获取情况;（4）必要时询问该政府部门领导机关对于该政府信息的审批情况。

（四）归类索引持续构建

前已述及，鉴于行政记录文书系由行政机关所管理，原告实际上不易举证文书存在与否，故就受理公开申请时文书不存在之情形，理应由行政机关负举证责任。但为使行政机关与国民容易判断文书存在与否，行政机关有必要整备检索目录并使文书管理体系完善化。盖若无祥要的搜索目录或指引，申请人之信息公开请求权，难免不因政府的隐晦化以及不当分类而被埋没于卷帙浩繁地行政记录材料之中，也无法使得法院能有效地评估系争信息的事实特质。

 如何整备文书管理制度，可考虑科加行政机关有义务于申请前即应作成对象客体信息之索引、目录。即行政机关应在事前建立完善文书、信息资料建档管理制度，留存行政文书之作为、取得、废弃之记录；事后在人民请求公开时提供查询方法及资料，甚至导入有第三人机关监督政府为行政信息管理之制度，始可能彻底解决在信息公开诉讼之中信息不对称的难以，从未有效实现对公民知情请求权的保护。总而言之，从长远角度来看，必须编制内容全面、更新及时的政府信息公开目录，完善政府信息登记制度，才能协调《政府信息公开条例》与相关法律法规的关系，最终形成一个比较完整的政府信息公开体系，乃至有效缓解“信息不存在”举证责任分配的尴尬局面。

四、结论：“幽灵抗辩”之审查的宏图远景

总而言之，随着社会急速变迁与信息时代之来临，人民无论参与公共政策、监督政府施政，亦或是投资商业行为及个人消费等，均有赖于大量且正确之信息，而政府正是资讯之最大拥有者，为便利人民共享及公平合理利用政府信息，增进人民对公共事务的了解、信赖与监督，政府信息公开乃成为饿了现代化民主法治国家重要且迫切的施政目标。政府将其拥有之信息充分公开，人民方得据以判断政府之所作所为是否有违背国民之托付，进而形塑负责任的言论，此为国民正确行使参政权之必要条件，民主政治须由具备丰富且正确信息之国民参与，才有可能真正实现。但在信息公开的过程中，它必然面临着来自政府机关及其工作人员本能的阻力甚至抵制。因此，针对政府机关所持“信息不存在”之主张，必须通过举证责任倾斜、合理审查检索义务、职权调查等制度科以限制。申请政府信息者，若因遭驳回申请而提起了行政诉讼，则在行政诉讼中，由被告承担信息存在与否的举证责任。若行政机关不能合理证明其已实施了合理的检索，仅仅简单地声明“信息不存在”，则应当判定该机关败诉。同时，政府持有大量证据资料，故应当期待其合理保存有关键性资料。对此，行政机关应当建立完善文书、信息资料建档管理制度，便于人民索取查找相关信息。